Р Е Ш Е Н И Е

№ 14 09.02.2017г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на осемнадесети януари през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар П.М. и с участието

на прокурор като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 505 по описа за 2016г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.8, ал.4 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/.

Образувано е по жалба на ЕТ „Мартин Балъков” със седалище и адрес на управление гр. Карлово, област Пловдив, ул. „Иван Марев” № 1, подадена чрез пълномощника му адв. Х.П. от АК – Хасково, против Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г., издадена от Кмета на Община Павел баня, с която е прекратена процедура, открита със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г., по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, съставен АОС № 35/ 18.02.1997г. при начална конкурсна цена в размер на 121.50лв. без ДДС месечен наем, като е разпоредено да бъде открита нова процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на същия имот – частна общинска собственост. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му от некомпетентен орган; при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила; в противоречие на приложимите материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят поддържа, че извън материалната компетентност на Кмета на Община Павел баня е постановяването на заповед за прекратяване на конкурсната процедура, тъй като съгласно приетата от Общински съвет – Павел баня Наредба по чл.8, ал.2 от ЗОбС, решение за прекратяване провеждането на конкурса и насрочването на нов, може да бъде взето единствено от назначената Комисия по провеждането на конкурса. Твърди, че при разглеждането, оценяването и класирането на предложенията на участниците в проведената процедура за отдаване под наем на имот – общинска собственост чрез публично оповестен конкурс, са допуснати съществени нарушения на регламентираните в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня процесуални правила, тъй като след извършеното надлежно оценяване и класиране на офертите на допуснатите до участие в конкурса кандидати, е направено повторно оценяване по един от критериите без наличието на основание за това, което е довело до промяна в класирането, съотв. до определянето на друг участник за спечелил конкурса. Излага доводи, че доколкото като участник в проведената процедура отговаря в най-голяма степен на предварително обявените изисквания и конкурсни условия и с оглед предложената най-висока наемна цена и насрещно предложение за авансово плащане на едногодишния наем, необосновано, неправилно и незаконосъобразно не е обявен за спечелил конкурса. Направено е искане за отмяна на Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г. на Кмета на Община Павел баня и връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Ответникът по жалбата – Кмет на Община Павел баня, в представеното по делото писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че с упражненото правомощие за прекратяване на откритата със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост и за обявяване на нова процедура със същия предмет, се обезпечава законосъобразното провеждане и приключване на конкурсната процедура.

Заинтересованите страни - „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново, общ. Павел баня и „БМ Стройперфект” ЕООД – с. Осетеново, общ. Павел баня, редовно и своевременно призовани за съдебно заседание, не изпращат представители по делото и не вземат становище по основателността на оспорването.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня, на основание чл. 44, ал.2 от ЗМСМА, чл.98 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня /НРПУРОИ/ по чл.8, ал.2 от ЗОбС и в изпълнение на т.2.8.1 от Програмата за управление и разпореждане с общинска собственост за 2016г., е открита процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение на първи етаж, вдясно от входното антре с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, съставен АОС № 35/ 18.02.1997г., при начална конкурсна цена в размер на 121.50лв. без ДДС месечен наем, съгласно Обобщената тарифа за определяне на минимални месечни наемни цени на общински имоти. С посочената заповед е назначена комисия по провеждане на конкурса; определени са условията за провеждане на конкурсната процедура; утвърдено е съдържанието на конкурсната документация; посочени са необходимите документи за участие, крайния срок за подаване на заявленията, датата и мястото на провеждането на конкурса и размера на депозита. Определените със заповедта условия, при които следва да се проведе процедурата, са: 1. Предложена най-висока цена, която не може да бъде по-ниска от началната конкурсна в размер на 121.50лв. без ДДС, увеличена с 10 % - 50т.; 2. Помещенията да се използват с търговска цел. Представяне на концепция за използването на обекта, заедно с инвестиционен план, относно развитието на обекта за срока на наемане – 35т. и 3. Лицата, участващи в конкурсната процедура, да бъдат търговци, регистрирани по реда на Търговския закон – 15т.

Заявления за участие в публично оповестения конкурс за отдаване под наем имот – общинска собственост - помещение с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, са подали „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново, общ. Павел баня /вх. № 30-543/ 06.10.2016г./, ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово /вх. № 30-1582-1/ 18.10.2016г./ и „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново, общ. Павел баня /вх. № 30-1453-3/ 19.10.2016г./.

На определените със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня дата и място на провеждане на конкурса, поради отсъствие на членове на комисията в т.ч на председателя и на правоспособен юрист, на основание чл.76 от НРПУРОИ, присъстващите членове на Комисията са приели Решение № 1 по Протокол № 68 от 20.10.2016г. за обявяване на конкурса за непроведен. В решението е посочено, че съгласно чл.76, ал.3 от НРПУРОИ и Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня, повторна процедура ще се проведе на 27.10.2016г. в същия час и при същите условия. Със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. Кметът на Община Павел баня е изменил своя Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г. в частта относно състава на назначената Комисия по провеждането на конкурса, като е променен председателят на комисията и в състава й е включен Кмет на населено място.

Назначената със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изменена със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня конкурсна комисия, е провела заседание на 27.10.2016г. Видно от представения и приет като доказателство по делото Протокол № 69 от 27.10.2016г., комисията по провеждане на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имот – частна общинска собственост, находящ се в с. Осетеново, общ. Павел баня, след като е констатирала, че в определения краен срок /до 16.00ч на 19.10.2016г./ за участие в конкурса документи са подали трима кандидати - „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново, общ. Павел баня /участник № 1/, ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово /участник № 2/ и „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново, общ. Павел баня /участник № 3/ и че представените и от тримата кандидати документи отговорят на утвърдената конкурсна документация, с Решение № 1, съотв. с Решение № 2 и Решение № 3, е допуснала до участие в процедурата „Борстрой 78” ЕООД, ЕТ „Мартин Балъков” и „БМ Стройперфект” ЕООД. Работата на Комисията е продължила с оценка на представените оферти по определените условия и критерии. Съгласно съставения Протокол № 69 от 27.10.2016г., по първия критерий – „предложена най-висока цена, която не може да бъде по-ниска от началната конкурсна в размер на 121.50лв. без ДДС, увеличена с 10 %”, максималната оценка по който критерии е 50 точки, участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД, с предложена наемна цена 159.99лв., е получил 19.18 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”, с предложена наемна цена 417.00лв., е получил 50 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД, с предложена цена 333.33лв., е получил 39.07 точки. Изчисляването на точките е направено като най-високата предложена цена получава 50 точки, а точките на следващите предложени цени се изчисляват по формулата „предложена цена” х 50 / „максимална цена”. Във връзка с оценяването по втория критерий – „Помещенията да се използват с търговска цел. Представяне на концепция за използването на обекта, заедно с инвестиционен план, относно развитието на обекта за срока на наемане”, максималната оценка по който критерий е 35 точки, Комисията е взела решение при оценяването на концепциите всеки от нейните членове да даде самостоятелна оценка по направените предложения, като общия сбор от точки се раздели на броя на членовете на комисията. След прочитане от страна на Председателя на Комисията на представените от участниците концепции, извършена оценка от всеки от членовете на комисията поотделно на представените концепции и определяне чрез сумиране на общия сбор точки за всяка от концепциите съотв. броя точки за всеки от участниците при прилагане на посочения по-горе алгоритъм, участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД, е получил 19 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”, е получил 18.1 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД, е получил 23.6 точки. По третия критерий - „лицата, участващи в конкурсната процедура, да бъдат търговци, регистрирани по реда на ТЗ”, максималната оценка по който критерии е 15 точки, и тримата участника – „Борстрой 78” ЕООД, ЕТ „Мартин Балъков” и „БМ Стройперфект” ЕООД, като отговарящи на това изискване, са получили по 15 точки. Общият брой точки за всеки един от участниците, като сбор от получените точки по трите критерия, по които е било извършено оценяването, са изчислени от Комисията и са представени в табличен вид в Протокол № 69 от 27.10.2016г., като за отделните участници, са както следва: участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново – 53.18 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово – 83.1 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново – 78.57 точки. От представения протокол за провеждането на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост, е видно, че след изчисляване на резултатите и на общия брой точки на участниците, между членовете на комисията са възникнали „дебати” относно това доколко е реална и изпълнима представената концепция на участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово; дали е допустимо извършване на предложените инвестиции без да е взето становището на общината като наемодател, дали предложените инвестиции няма да бъдат търсени от наемателя като подобрения и т.н. По съображения, че се нарушава конкуренцията и не се дава възможност и други местни фирми да развиват търговска дейност, част от членовете на комисията са направили предложение да се направи ново оценяване и гласуване на представените концепции на кандидатите, което предложение е прието с 5 гласа „за”, 1 – „против” и 1 „въздържал се”. Четирима от членовете на комисията са обявили, че не променят първоначалната си оценка, като един от тях - общинският съветник Али Кантар, е и напуснал заседанието на комисията. След извършеното ново оценяване на концепциите /по критерий № 2/, участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД, е получил 20.43 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”, е получил 15 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД е получил 26.42 точки. Съответно след извършеното повторно оценяване на концепциите и получените от участниците точки по критерий № 2, общият брой точки за всеки един от участниците, като сбор от получените точки по трите критерия, е както следва: участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново – 54.61 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово – 80 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново – 81.39 точки. Въз основа на тези резултати с Решение № 4 по Протокол № 69 от 27.10.2016г. Комисията е определила класиране, както следва: За класиран на първо място с 81.39 точки – участник № 3 – „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново и за класиран на второ място с 80 точки – участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово. Със същото решение участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД, е обявен за спечелил публично оповестения конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, с комплексна оценка на офертата 81.39 точки и предложена цена в размер на 333.33 лева без ДДС месечен наем, като Комисията е предложила на Кмета на Община Павел баня да издаде заповед и да сключи договор за наем със спечелилия участник.

Протоколът, съответно Решение № 4 от 27.10.2016г., са подписани с особено мнение от двама от членовете на комисията, по съображения за нереален и подменен вот. Съответно двамата членове на комисията – Гюнай Мехмед – Кмет на с. Осетеново и Али Кантар – общински съветник в ОбС – Павел баня, са депозирали и писмени възражения до Председателя на Комисията по провеждане на конкурса и до Кмета на Община Павел баня, с които възразяват против начина на провеждане на конкурса, извършеното два пъти различно оценяване на конкурсните предложения на участниците и оказан натиск от Председателя на Комисията върху членовете за промяна на дадените оценки и налагане на различно от първоначално определеното класиране на предложенията. Считат, че извършеното повторно оценяване след направеното класиране на участниците, без наличието на основание за това, довело до различен краен резултат и съотв. до промяна в класирането на участниците, е незаконосъобразно и опорочаващо процедурата по провеждането на конкурса.

С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г., издадена от Кмета на Община Павел баня, на основание чл. 44, ал.2 във вр. с чл.44, ал.1, т.1 от ЗМСМА, е прекратена процедура, открита със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г., по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение на първи етаж, вдясно от входното антре с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, съставен АОС № 35/ 18.02.1997г., при начална конкурсна цена в размер на 121.50лв. без ДДС месечен наем, като е разпоредено да бъде открита нова процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на същия имот – частна общинска собственост. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с обстоятелството, че след запознаване с Протокол № 69 от 27.10.2016г. на Комисията, назначена със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изменена със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. на Кмета на Община Павел, е констатирано извършено от Комисията по провеждането на конкурса повторно оценяване на офертите, довело до промяна на първоначалните резултати, като двама от членовете на комисията са подписали протокола с особено мнение и са изразили несъгласие с приетото решение за класиране на участниците и обявяване на спечелилия. С оглед на което и с цел избягване на съмнения в законосъобразността на проведената процедура е прието, че същата следва да бъде прекратена като бъде открита нова процедура със същия предмет.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в преписката по обявяването и провеждането на конкурсната процедура и издаването на обжалваната заповед в т.ч подадените от кандидатите „Борстрой 78” ЕООД – с. Осетеново, общ. Павел баня, ЕТ „Мартин Балъков” – гр. Карлово и „БМ Стройперфект” ЕООД - с. Осетеново, общ. Павел баня заявления за участие в публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост и приложените към тях документи.

Към материалите по делото е приложена Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес /участник в проведения публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот – частна общинска собственост/; в законово установения срок и против индивидуален административен акт по см. на чл.21, ал.1 от АПК, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл.8, ал.2 от Закона за общинската собственост, редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. Следователно по силата на законова делегация, е предоставено на съответния общински съвет в приет от него подзаконов нормативен акт – наредба, да регламентира конкретните правомощия на кмета на общината и материалноправните условия за тяхното упражняване, при осъществяване на дейността по управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост в т.ч. правомощията му във връзка с организацията и провеждането на търгове и конкурси за отдаване под наем на обекти – общинска собственост. В случая на основание чл.8, ал.2 от ЗОбС, Общински съвет – Павел баня е приел Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня. В глава VІІІ от посочената наредба са регламентирани условията и реда за провеждане на публични търгове и публично оповестени конкурси за отдаване под наем и аренда; за продажба на имоти и вещи – общинска собственост и за учредяване на право на строеж, надстрояване и пристрояване върху имоти – общинска собственост, вкл. правомощията на Кмета на Община Павел баня в тези процедури. В чл.98, ал.1 от НРПУРОИ е предвидено, че процедурата по провеждането на публично оповестен конкурс се открива със заповед на кмета на община Павел Баня, с която заповед кметът на общината определя конкурсните условия и критериите за оценка на кандидатите; специалните условия към участниците, когато това се налага от вида на обекта; състава на комисията по провеждането на конкурса и т.н. В чл.104 от НРПУРОИ е регламентирано, че въз основа на протокола на Комисията по провеждането на конкурса кметът на общината издава заповед, с която обявява класирането и определя участника, класиран на първо място и участника, класиран на второ място, като след влизането в сила на заповедта и след представяне на документ за извършено плащане, кметът на общината подписва договор по предмета на конкурса, в който се записват всички условия по конкурса и предложението на спечелилия кандидат /чл.105 от НРПУРОИ/. В разпоредбите на чл. 96 и сл. от НРПУРОИ няма изрично овластяване и не е предвидена възможност за Кмета на Община Павел баня да прекратява процедури по провеждане на публично оповестени конкурси в т.ч за отдаване под наем на имоти – общинска собственост, като единствено чл.102, ал.2, т.2 регламентира хипотеза, при която в случай, че двама или повече кандидати са предложили оферти с еднакви или равни условия, Комисията по провеждането на конкурса да вземе решение за прекратяване провеждането на конкурса и да насрочи нов. Но съдът приема за неоснователно възражението на жалбоподателя, че с оглед нормативната регламентация по чл.102, ал.2, т.2 от НРПУРОИ, решение за прекратяване провеждането на конкурса и насрочването на нов, може да бъде взето единствено от назначената Комисия по провеждането на конкурса и съответно че оспорената Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г. на Кмета на Община Павел баня за прекратяване на процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост, е издадена от некомпетентен орган. Съображенията за това са следните:

Действително материална компетентност за Кмета на Община Павел баня да издаде заповед с предметно съдържание като обжалваната Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г., не е изрично регламентирана нито в ЗОбС, нито в НРПУРОИ. Тази компетентност следва обаче от разпоредбата на чл.14, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗОбС, съгласно която норма на този орган е предоставено общото правомощие да отдава под наем свободни нежилищни имоти – частна общинска собственост, след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, както и от нормата на чл. 18, ал.1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня, с която именно на кмета на общината е възложена дейността по организация, ръководство и контрол на управлението на имотите – частна общинска собственост. Всъщност от цялата регламентация на публично оповестените конкурси, съдържаща се в НРПУРОИ, може да се обоснове извод, че органът, на който нормативно е възложено да открие процедурата; да организира провеждането й /вкл. чрез определяне на конкурсните условия и критериите за оценка на кандидатите, утвърждаване на конкурсната документация и назначаването на Комисията по провеждането на конкурса/ и да приключи конкурсната процедура с издаването на заповед за обявяване на спечелилия конкурса участник, е компетентен и да прекрати конкурсната процедура, при наличие на материалноправни предпоставки за упражняване на това правомощие. С оглед на което съдът приема, че оспорената Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г., с която е прекратена откритата със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на недвижим имот – частна общинска собственост, находящ се в с. Осетеново, община Павел баня, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган – Кмета на Община Павел баня.

Поради липсата на изрична правна уредба в ЗОбС и в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня, относно хипотезите и условията на прекратяване на процедури за отдаване под наем на имоти – общинска собственост, непълнотата на нормативния акт обуславя правоприлагане по аналогия. По аргумент от чл.46, ал.2 от ЗНА следва да бъдат приложени разпоредбите отнасящи се до подобни случаи, когато това не противоречи на целта на акта. Най - близка се явява уредбата, съдържаща се в Правилника за прилагане на закона за държавната собственост, регулираща отношенията по отдаване под наем на недвижими имоти – държавна собственост. Съгласно чл. 46 във вр. с чл.13, ал.3 от ППЗДС, при възникване на обстоятелства, които правят невъзможно откриването на търга за отдаване под наем или неговото приключване, комисията съставя протокол, въз основа на който областният управител или министърът със заповед определя провеждането на нов търг или прекратява процедурата. В Допълнителните разпоредби на ЗДС и в ППЗДС няма легална дефиниция на това какво следва да се разбира под „невъзможност за приключване на процедурата”, като в съдебната си практика ВАС се е произнесъл относно смисъла на това понятие при тълкуването и прилагането на чл.46 от ППЗДС. Прието е, че невъзможността се свързва с наличието /възникването/ на обстоятелство, което следва да е от такова естество, обективно препятстващо провеждането докрай на процедурата по обявения търг, като преодоляването му да не е в пределите на разпоредителната власт на административния орган и прекратяването на търга да е единствено възможната правомерна последица.

В случая съдът приема, че не са налице обстоятелства в горепосочения смисъл, сочещи на невъзможност за приключване на конкурсната процедура, по следните съображения:

Видно от представения и приет като доказателство по делото Протокол № 69 от 27.10.2016г. /л.36 и сл./, Комисията по провеждане на публично оповестения конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на имот – частна общинска собственост, находящ се в с. Осетеново, общ. Павел баня, след като е изчислила общия брой точки на всеки един от участниците в процедурата, като сбор от получените от участника точки след извършеното оценяване по трите критерия, както следва: участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД – 53.18 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” – 83.1 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД – 78.57 точки, вместо да класира участниците според резултатите и съгласно изискванията на чл.102, ал.1, изр. последно от НРПУРОИ, по съображения за „възникнали дебати” относно това доколко е реална и изпълнима концепцията на участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”; че се нарушава конкуренцията и не се дава възможност и други местни фирми да развиват търговска дейност и др., е взето решение за ново оценяване и гласуване на представените от участниците концепции. След извършеното ново оценяване на концепциите /по критерий № 2/, в което повторно оценяване са участвали само част от членовете на конкурсната комисия /четири от тях са заявили, че няма да променят първоначалните си оценки/, въз основа на получените точки и съответно на общия брой точки за всеки един от участниците, като сбор от получените точки по трите критерия, Комисията е приела Решение № 4 по Протокол № 69 от 27.10.2016г., с което е определила за класиран на първо място с 81.39 точки участник № 3 – „БМ Стройперфект” ЕООД и за класиран на второ място с 80 точки участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”; обявила е участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД за спечелил публично оповестения конкурс и съответно е предложила на Кмета на Община Павел баня да издаде заповед и да сключи договор за наем със спечелилия участник.

При така установените фактическа обстановка съдът намира, че са допуснати нарушения от назначената със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изм. със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня Комисия по провеждането на конкурса, във връзка с оценяването на подадените от участниците в публично оповестения конкурс предложения съотв. при тяхното класиране. Неприемането на решение от Комисията за класирането на участниците след извършеното оценяване на представените предложения в съответствие с условията на конкурса и след изчисляването на общия брой точки на всеки един от участниците в процедурата, като сбор от получените точки по трите подлежащи на оценяване критерии; допуснатото и извършено по неясни и субективни съображения ново оценяване по критерий № 2, в което оценяване са участвали само част от членовете на конкурсната комисия; промяната на следващото се от първоначалното оценяване класиране и класирането на първо място на участник, без да е извършена преценка съобразно изискванията на чл. 102, ал.1, изр. последно от НРПУРОИ /кое предложение в най-голяма степен удовлетворява конкурсните условия и дали направеното от участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков” насрещно предложение за авансово плащане на едногодишния наем не се явява по-благоприятно от първоначалните условия/, релевират допуснати нарушения на нормативно регламентираните изисквания за провеждането на конкурсната процедура. Спорният въпрос е дали тези нарушения обективно препятстват провеждането докрай на процедурата по публично оповестения конкурс, съответно дали прекратяването на открита със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня процедура, се явява единствено възможната правомерна последица за нейното приключване.

В случая съдът приема, че посочените нарушения по естеството си не са такива, обективно препятстващи провеждането до край на конкурсната процедура и преодоляването на които да не е в разпоредителната власт на административния орган. След като Кметът на Община Павел баня е констатирал порочните действия на назначената с негова Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изм. със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. Комисия по провеждането на публично оповестения конкурс, е бил длъжен да извърши преценка дали и доколко тези порочни действия сочат наличието на правопрекратяващи факти и обстоятелства и съставляват ли обективна пречка, възпрепятстваща законосъобразното приключване на процедурата. Вместо това кметът на общината по съображения, че „при оценката на представените концепции комисията не е постигнала съгласие, пристъпило се е към ново оценяване на офертите, което пък е променило първоначалните резултати и двама от членовете на комисията са подписали протокола с особено мнение, като не са се съгласили с приетото решение за класиране на участниците и обявяване на спечелилия”, е приел, че с цел „избягване на съмнения в законосъобразността на проведената процедура” същата следва да бъде прекратена като бъде открита нова процедура със същия предмет. Очевидно е, че тези мотиви за обосноваване на възприетото административно решение, не сочат наличието на обективни факти и обстоятелства, релевиращи невъзможност за законосъобразното приключване на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост. Доколкото по решение на Комисията по провеждането на конкурса, оценяването по втория критерий – „Помещенията да се използват с търговска цел. Представяне на концепция за използването на обекта, заедно с инвестиционен план, относно развитието на обекта за срока на наемане”, е извършено като всеки един от членовете на Комисията е дал самостоятелна оценка по предложените от участниците концепции и съотв. броя на получените от всеки един от участниците точки по този критерий е определен като средноаритметична величина от дадените оценки /брой точки/ от отделните членове на Комисията, то „непостигнатото съгласие на Комисията при оценката на представените концепции”, по никакъв не рефлектира върху възможността за законосъобразното приключване на конкурсната процедура. Подписването на съставения Протокол № 69 за проведения на 27.10.2016г. публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на обект – общинска собственост в с. Осетеново, с особено мнение от двама от членовете на конкурсната комисия, също не релевира съществуването на обективна пречка за приключването на процедурата. Действително, допускането и извършването по неясни съображения и без посочени обективни причини и основания от Комисията на ново оценяване на предложенията на участниците по критерий № 2, след като вече са били изчислени общия брой точки, като сбор от получените от участниците точки по трите подлежащи на оценяване критерии, съставлява нарушение при провеждането на процедурата, но само по себе си това нарушение не може да се разглежда като достатъчно основание за прекратяването на публично оповестения конкурс, като съображенията за това са следните:

На първо място в действащата нормативна уредба в случаите, когато е предвидена възможност за водещия производството орган да прекрати дадена процедура, поради установени нарушения при нейното откриване или провеждане, като условие за законосъобразното прекратяване на процедурата е регламентирано изискването констатираните нарушения да не могат да бъдат отстранени. В този смисъл е например разпоредбата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, съгласно която възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съответно при констатиране нарушение в работата на комисията по провеждането на обществена поръчка, което може да бъде отстранено, без това да налага прекратяването на процедурата, е предвидена възможност за възложителя да върне доклада на комисията с писмени указания за нарушението, което трябва да бъде отстранено /чл.106, ал.3, т.2 и ал.4 от ЗОП/. По аргумент от посочената нормативна регламентация може да се направи извод, че допуснато нарушение при откриване и провеждане на процедурата, ще съставлява обстоятелство, сочещо на невъзможност за законосъобразното приключване на процедурата като основание за нейното прекратяване, само когато отстраняването на това нарушение не е в пределите на разпоредителната власт на административния орган и не може да бъде извършено без промяна на обявените условия за провеждането на процедурата – т.е прекратяването на процедурата като единствено възможната правомерна последица се свързва с невъзможността за отстраняване на допуснатото нарушение. Настоящият случай обаче не е такъв. Допуснатите от помощния орган – Комисията по провеждане на публично оповестения конкурс нарушения се изразяват в това, че след като Комисията е изчислила общия брой точки на всеки един от участниците в процедурата, като сбор от получените тях точки по трите подлежащи на оценяване критерия, както следва: участник № 1 - „Борстрой 78” ЕООД – 53.18 точки; участник № 2 - ЕТ „Мартин Балъков”– 83.1 точки и участник № 3 - „БМ Стройперфект” ЕООД - 78.57 точки, вместо да извърши класиране на участниците, по неясни съображения и без посочени обективни причини и основания е допуснала и извършила ново оценяване по критерий № 2, в което са участвали само част от членовете на конкурсната комисия и въз основа на това ново оценяване е приела решение за класирането на участниците, без да е направена преценка съобразно изискванията по чл. 102, ал.1, изр. последно от НРПУРОИ. Очевидно нарушението, свързано с порочно процедиране на Комисията по провеждане на публично оповестения конкурс, след като вече е било извършено оценяване на представените от участниците предложения по всички определени със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня критерии и следа като са били изчислени общия брой точки, получени от всеки един от участниците, представлява отстранимо нарушение и може да бъде отстранено без да е необходимо да се променят условията, при които е била открита и проведена конкурсната процедура. Отстранимо е и второто нарушение – неизвършването на преценка и немотивирането на решението на Комисията съобразно изискванията на чл. 102, ал.1, изр. второ и трето от НРПУРОИ. Отстраняването на нарушенията е изцяло в разпоредителната власт на административния орган, който е открил процедурата по провеждане на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост и в чиито нормативно регламентирани правомощия е нейното приключване. Органът /Кмет на Община Павел баня/, след получаване на съставения Протокол № 69 от проведеното на 27.10.2016г. заседание на Комисията и след като очевидно е констатирал допуснатото от Комисията нарушение /видно от мотивите на обжалваната Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г./, не само е имал възможност, но е и бил длъжен да върне протокола на Комисията за изпълнение на задълженията й по чл.102, ал.1, изр. второ и изр. трето от НРПУРОИ, а именно след извършената първоначална оценка на представените от участниците предложения по определените и обявени критерии да изготви мотивирано предложение до кмета на общината за класирането на участниците, като класира на първо място участникът, чието предложение най-пълно удовлетворява конкурсните условия или е направил насрещни предложения, по-благоприятни от първоначалните условия. Вместо да предприеме действия за отстраняване на допуснатото от Комисията нарушение, с които да обезпечи законосъобразното приключване на конкурсната процедура, Кметът на Община Павел баня по съображения за „избягване на съмнения в законосъобразността на проведената процедура”, е разпоредил прекратяване на процедурата по провеждане на публично оповестения конкурс за отдаване под наем. Но след като по изложените по-горе съображения отстраняването на констатираните нарушения е било в пределите на разпоредителната власт на административния орган и отстраняването им би могло да бъде извършено без промяна на обявените условия за провеждането на конкурсната процедура, очевидно тези нарушения не могат да бъдат разглеждани като обстоятелство, обективно препятстващо възможността за законосъобразното приключване на процедурата.

С оглед на което и при липсата на други обстоятелства, препятстващи провеждането на конкурсната процедура докрай, съотв. които да водят до незаконосъобразността на откритата и проведена процедура на друго основание, различно от посоченото в обжалваната заповед, възприетото административно решение за прекратяване на процедурата се явява необосновано и незаконосъобразно, поради липсата на факти и обстоятелства от обективен характер, като основание за упражнената компетентност. Вярно е, че законосъобразността на заповедта на кмета на общината за обявяване на спечелилия конкурса участник /с която заповед приключва административна фаза на публично оповестения конкурс за отдаване под наем на имоти – общинска собственост/, е функция на надлежното и законосъобразно откриване и провеждане на конкурса. Но както беше посочено по-горе, доколкото от една страна прекратяването на конкурса без определяне на спечелил участник може да се основе единствено на обективни обстоятелства, които правят невъзможни откриването или провеждането на конкурса, а от друга тъй като порочното процедиране на Комисията по провеждане на публично оповестения конкурс, с което е обоснован обжалвания административен акт, представлява отстранимо нарушение и може да бъде отстранено от кмета на общината без да е необходимо да се променят условията, при които е била открита и проведена конкурсната процедура, то очевидно прекратяването на процедурата не е било единствено възможната и правомерна последица – съществувала е възможност след отстраняване на нарушението процедурата да приключи с административен акт за определяне на спечелилия конкурса участник. Нещо повече – разпореденото с оспорената Заповед № РД-22-287/ 01.11.2016г. на Кмета на Община Павел баня прекратяване на процедурата по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на имот – общинска собственост, не съответства и на целите на закона. В случая органът, в чиито правомощия е да организира, ръководи и контролира управлението на имотите – частна общинска собственост, като обезпечи че това управление ще се извършва съобразно и в рамките на закона, вместо да предприеме необходимите действия по отстраняване на допуснатите от помощния орган нарушения, с оглед издаването на законосъобразен административен акт за обявяване на спечелилия конкурса участник и за законосъобразното приключване на конкурсната процедура, с разпореденото прекратяване на процедурата не само че не се постига посочената в обжалваната заповед цел - „избягване на съмнения в законосъобразността на проведената процедура”, но тъкмо обратното - начинът, по който е процедирано и от Комисията по провеждане на конкурса, и от Кмета на Община Павел баня, сочи на превратно упражняване на правомощията. С прекратяването на процедурата и откриването на нова процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем със същия предмет и при същите условия, органът е допуснал порочното процедиране на част от членовете на Комисията по провеждането на конкурса след извършеното разглеждане и оценяване на предложенията на участниците съобразно обявените условия на конкурса, да доведе до нарушаване на едни от основните принципи на административния процес по чл. 4 от АПК. Ако в случая констатираните незаконосъобразни действия на Комисията бъдат разглеждани като легитимно основание за прекратяване на конкурсната процедура, би означавало да се приеме, че приключването на конкурсната процедура е обусловено от субективното отношение на членовете на помощния орган към резултатите от оценяването и следващото се от тези резултати класиране, което е недопустимо.

Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваната заповед, като издадена при липса на материалноправно основание за прекратяване на откритата със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на недвижим имот – общинска собственост и постановена в несъответствие с целта на закона, е незаконосъобразна и като такава следва да бъде отменена. Доколкото установените от съда нарушения при провеждането на конкурсната процедура се свързват с неправомерното и незаконосъобразно процедиране на назначената със Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изм. Със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. на Кмета на Община Павел баня Комисия по провеждането на конкурса, след надлежно извършеното оценяване на представените предложения в съответствие с условията на конкурса и след изчисляването на общия брой точки на всеки един от участниците като сбор от получените тях точки по трите подлежащи на оценяване критерия, преписката следва да бъде върната на Кмета на Община Павел баня. Комисията по провеждането на конкурса следва да извърши класиране на участниците в обявения със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение на първи етаж, вдясно от входното антре с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, съгласно изискванията на чл.102, ал.1, изр. второ и трето от НРПУРОИ и при съобразяването на обективираните в Протокол № 69 от 27.10.2016г. резултати от извършеното оценяване на представените предложения в съответствие с условията на конкурса и общия брой получени точки от всеки един от участниците, преди незаконосъобразно допуснатото и проведено повторно оценяване.

С оглед изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК Община Павел баня бъде осъдена да заплати на ЕТ „Мартин Балъков” сумата от 850лв., представляваща 50 лева внесена държавна такса и 800лв. адвокатско възнаграждение за един адвокат, договорено и заплатено съгласно Договор за правна помощ № 20160200 от 11.11.2016г.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ и чл.173, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба ЕТ „Мартин Балъков” със седалище и адрес на управление гр. Карлово, област Пловдив, ул. „Иван Марев” № 1, Заповед № РД-22-287 от 01.11.2016г., издадена от Кмета на Община Павел баня, с която е прекратена процедура, открита със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г., по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение на първи етаж, вдясно от входното антре с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, съставен АОС № 35/ 18.02.1997г., при начална конкурсна цена в размер на 121.50лв. без ДДС месечен наем и е разпоредено да бъде открита нова процедура по провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на същия имот – частна общинска собственост, като незаконосъобразна.

ВРЪЩА ПРЕПИСКАТА на Кмета на Община Павел баня, за извършване от назначената с негова Заповед № РД-22-271 от 05.10.2016г., изм. със Заповед № РД-22-282 от 21.10.2016г. Комисия по провеждането на конкурса, на класиране съгласно изискванията на чл.102, ал.1, изр. второ и трето от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Павел баня, на участниците в обявения със Заповед № РД-22-271/ 05.10.2016г. публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на помещение на първи етаж, вдясно от входното антре с площ от 35кв.м, заедно с прилежащите към него складови помещения с обща площ 33кв.м, находящи се в масивна двуетажна сграда в УПИ І – автогара, кв.11 по плана на с. Осетеново, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОСЪЖДА Община Павел баня да заплати на ЕТ „Мартин Балъков” със седалище и адрес на управление гр. Карлово, област Пловдив, ул. „Иван Марев” № 1, ЕИК 204285723, сумата от 850 /осемстотин и петдесет/ лв., представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: