Решение по Административно дело 596/2016г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 46 14.03.2017г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на петнадесети февруари през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар П.М. и с участието

на прокурор като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 596 по описа за 2016г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на С.И.К. ***, против Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г., издадена от Кмета на Община Мъглиж, с която заповед е разпоредено на С.И.К. премахването на незаконен строеж, пета категория - „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64.78кв.м, находящ се в УПИ VІ – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132/ 11.03.1991г.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила; в несъответствие с изискванията на чл. 59, ал.2 от АПК за неговото съдържание и в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателят поддържа, че в заповедта не се съдържат конкретни мотиви, обосноваващи в необходимата степен от фактическа страна съществуването на материалноправно основание за разпореденото премахване като незаконен строеж на описаната в акта „надстройка на част от магазин за хранителни стоки”, като липсва изискуемата се индивидуализация на строежа от гл.т. на неговото местоположение, параметри на изпълненото строителство и година на построяване. Твърди, че неправилно и незаконосъобразно решаващият орган е приел, че е налице подлежащ на премахване незаконен строеж, като в нарушение на процесуалните правила не са събрани доказателства за годината на извършване на строежа и съответно не е направена преценка за търпимостта на строежа, като обстоятелство от съществено значение за законосъобразното упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ. По подробно изложени в жалбата съображения е направено е искане за отмяна на оспорения административен акт.

Ответникът по жалбата - Кмет на Община Мъглиж, чрез процесуалния си представител по делото, в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспорената заповед е постановена в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗУТ и при спазване на законово регламентираните процесуални правила и формални изисквания. С подробно изложени съображения обосновава, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че изградената „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” в УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, е изпълнена без издадено разрешение за строеж и одобрени строителни книжа, в нарушение на действалите по ЗТСУ /отм./ и ППЗТСУ /отм./ и по сега действащите правила и нормативи, регламентирани в ЗУТ, при липса на законово предвидените условия за определянето на строежа като търпим по см. на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ, което релевира наличието на незаконен строеж по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

На 18.06.2015г. работна група от служители на общинска администрация – Мъглиж, е извършила проверка на строеж „магазин за хранителни стоки”, находящ се в УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132 от 11.03.1991г. Проверката е извършена в присъствието на жалбоподателя С.И.К.. Извършилите проверката длъжностни лица са констатирали, че в имота – собственост на С.И.К. и Дешка Коева Козарева /съгласно н.а № 184, т.І от 1966г./, е изпълнен строеж – магазин за хранителни стоки, въз основа на одобрен проект „Магазин за хранителни стоки и риба” преустройство и пристройка, утвърден на 06.06.1995г., в т.ч съгласувани и одобрени части на проекта и издадено Разрешение за строеж № 84/ 06.06.1995г., като незаконно е изградена надстройка на част от магазина. Резултатите от проверката са обективирани в съставен и подписан Констативен акт № 2 от 18.06.2015г. Съгласно констативната част на същия, незаконно изпълненият строеж представлява надстройка на част от магазина с размери 15.80/ 4.10м. с височина 2.60м в УПИ ІV – 1199, кв.17 по ЗРП с. Ягода. Надстройката е изпълнена от тухли, покрита с гофрирана ламарина. Констативният акт съдържа окомерна скица на разположението на строежа в имота и размерите на строежа в план и във височина. Установено е, че за изградената надстройка на част от магазин за хранителни стоки, няма одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, като е прието, че извършеното строителство е в нарушение на чл.148 от ЗУТ. Строежът, с възложител и изпълнител С.И.К., е квалифициран като незаконен по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а съставеният констативен акт – като основание за започване на административно производство за премахване на строежа по реда на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ.

С вх. № 94С-203-3/ 02.07.2015г. С.К. е подал възражение до Кмета на Община Мъглиж срещу съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г., с което са оспорени фактическите констатации за наличието на подлежащ на премахване незаконен строеж и е направено искане за прекратяване на образуваното по реда на чл.225а от ЗУТ административно производство. Въз основа на подробно описание на времето и обстоятелствата по извършване на строителната дейност се обосновава, че от една страна изпълненият надзид не представлява строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, а от друга че строежът е търпим по см. на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ и като такъв не подлежи на премахване. Сочи се, че строителството на „магазин за хранителни стоки и риба” – преустройство и пристройка, е извършено въз основа на издадено Разрешение за строеж № 84 от 06.06.1995г., като при извършеното строителство на пристройката, долепена до съществуваща по-рано сграда, преустроена в магазин, при лоши метереологични условия водите от старата постройка се събирали и оттичали към стената на новата постройка. По препоръка на главния архитект бил извършил ремонт на покрива на старата постройка, като изпълнил надзид с височина 1,60 метра над покрива на пристройката и направил допълнително покрив от лек материал – ламарина, след извършването на преустройството и изграждането на пристройката – през 1995г.

Във връзка с подаденото от С.К. възражение срещу съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г., е изготвено Становище от Директора на Дирекция „ИОСУТ” в Община Мъглиж, съгласно което изградената надстройка на част от магазин за хранителни стоки представлява „строеж” както по см. на действалата към момента на строителството нормативна регламентация по §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по сега действащата разпоредба на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, като изпълненият строеж не попада в хипотезата на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ.

Със Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г., издадена от Кмета на Община Мъглиж, на основание чл.44 от ЗМСМА и чл.225а, ал.1 от ЗУТ, на С.И.К. е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж, пета категория - „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64.78кв.м, находящ се в УПИ VІ – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132 от 11.03.1991г. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в съставения Констативния акт № 2 от 18.06.2015г. и наличието на подлежащ на премахване незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, като изпълнен без одобрени строителни книжа и издадено Разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е изграден в имот – собственост на С.И.К., като за строежа не е представено удостоверение за търпимост и същият не подлежи на узаконяване по реда на § 127, ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

По жалба на С.И.К. против заповедта е било образувано адм. дело № 328/ 2015г. по описа на Административен съд – Стара Загора. С Решение № 25 от 24.02.2016г. по посоченото дело, е отменена като незаконосъобразна Заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г. на Кмета на Община Мъглиж, за премахването на незаконен строеж, пета категория - „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64.78кв.м, находящ се в УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132 от 11.03.1991г. За да постанови отмяната на оспорената заповед съдът е приел, че съдържанието на административния акт не съответства на императивните изисквания по чл.59, ал.2, т.4 от АПК, тъй като не е индивидуализиран в необходимата степен разпореденият за премахване строеж от гл.т на неговото местоположение, технически характеристики и параметри на изпълненото строителство и времето на извършване на строежа, което прави преценката за неговата търпимост невъзможна.

С влязло в сила Решение № 13885/ 16.12.2016г. по адм. дело № 5849/ 2016г. по описа на ВАС, е отменено Решение № 25 от 24.02.2016г. по адм. дело № 328/ 2015г. на Старозагорския административен съд поради постановяването му в нарушение на материалния закон и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда съобразно изложеното в мотивите. Видно от мотивите на отменителното решение на ВАС, противно на становището на първоинстанционния съд е прието, че разпореденият за премахване незаконен строеж е индивидуализиран в достатъчна степен, като обстоятелството, че заповедта не съдържа уточнение относно времето на извършване на строежа, само по себе си не обосновава извод за нейната незаконосъобразност. Прието е, че доколкото този релевантен факт е установен в материалите по преписката, съдът при разглеждането на жалбата против Заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г., е следвало да извърши преценка въз основа на събраните доказателства /в т.ч заключението на изпълнената съдебно-техническа експертиза/, за наличието /респ. липсата/ на предпоставките за определянето на строежа като търпим при прилагането на съответната хипотеза на § 16 от ПР на ЗУТ или § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на обжалваната Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г., както и Разрешение за строеж № 84 от 06.06.1995г. и одобрен проект за обект „Магазин за хранителни стоки и риба” - преустройство и пристройка, с. Ягода, община Мъглиж.

При първоначалното разглеждане на делото е назначена и изпълнена съдебно-техническа експертиза. Съгласно приетото като доказателство заключение на експертизата, разпоредената за премахване надстройка представлява надзидове, изградени върху северната, южната, източната и западната стени на съществуваща сграда с височина 2,60м и височината на надзидовете над съществуващата плоча съответно 1,60м на север и 2,60м от юг. Надстройката е покрита с ЛТ ламарина и е изпълнена от ограждащи тухлени стени, стоманено бетонови колони и пояс, върху който са поставени дървени греди. Надстройката представлява подпокривно помещение – надзид над съществуваща сграда, изпълнена над сграда, построена на североизточната граница на УПИ ІV – 1199, кв.17 по регулационния план на с. Ягода, използвано като склад. Надзидът е с размери 4,50/15.00м и с площ 67,50кв.м., строеж пета категория. В заключението е посочено, че по действалия към 1995г. и към настоящия момент Застроителен и регулационен план на с. Ягода /в сила от 1991г./, за УПИ ІV – 1199, кв.17 е предвидена само сграда на основното застрояване – двуетажна жилищна сграда, като с издадена от Главния архитект на Община Мъглиж скица за проектиране от 01.03.1995г. е разрешено допълващо застрояване, допряно от юг до съществуващата сграда „МС” – гараж, преустроен в магазин за хранителни стоки. Съгласно одобрения проект и издаденото разрешение за строеж съществуващата постройка е с височина 2,60м, а новопроектираната и впоследствие изпълнена постройка, разположена на юг от съществуващата, е с височина 3,60м. Според изпълнилото експертизата вещо лице изградената надстройка над съществуващата сграда на допълващото застрояване не съответства на ПУП и на издадената скица с виза за проектиране, както и на регламентираните технически изисквания и правила по ЗТСУ и ЗУТ към допълващото застрояване от гл.т на етажност, височина и разположение.

В съдебно заседание по делото, проведено на 15.02.2017г., вещото лице заявява, че изцяло поддържа представеното при първоначалното разглеждане на делото писмено заключение по назначената съдебно-техническа експертиза и няма какво да добави.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК при съобразяване на указанията, дадени с влязло в сила Решение № 13885/ 16.12.2016г. по адм. дело № 5849/ 2016г. по описа на ВАС, намира за установено следното:

Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г., с която е разпоредено премахването като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ на строеж от пета категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Мъглиж, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите се реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. Посочено е както правното основание за упражненото от Кмета на Община Мъглиж правомощие /чл.225а, ал.1 от ЗУТ/, така и релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. В заповедта строежът е описан от гл.т на неговия вид и местонахождение, при посочване, че същият е изпълнен без одобрени строителни книжа и издадено Разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за липса на изискуемата се индивидуализация на строежа от гл.т на неговия „вид, местоположение и всички относими към индивидуализацията на строежа факти и обстоятелства”. С посочването, че строежът се намира в УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132 от 11.03.1991г. и представлява надстройка на част от магазин за хранителни стоки със ЗП 64.78кв.м, размери 15.80/ 4.10м и височина 2.60м, строеж пета категория”, в необходимата и достатъчна степен е конкретизиран разпореденият за премахване строеж от гл.т на съществените му характеристики. Фактическите констатации, обосноваващи възприетото административно решение, при описание на вида, предназначението, местоположението, параметрите на извършения строеж и начина на изпълнение на строителството, са обективирани и могат да бъдат изведени от съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г., въз основа на който е издадена обжалваната заповед. При прилагане на разрешението, дадено с ТР № 16 от 31.03.1975г. на ОСГК /че няма пречка мотивите да се съдържат в отделен документ, предхождащ постановяването на акта/, съдът приема, че е спазено изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа страна. Обстоятелството, че заповедта не съдържа уточнение относно времето на извършване на строежа, само по себе си не обосновава извод за нейната незаконосъобразност.

Отделно от това всички възражения на оспорващия в представената по делото писмена защита, досежно формалната незаконосъобразност на Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г. поради неспазването на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК, представляват буквално възпроизвеждане на съдържащите се в първоначално подадената жалба такива, които възражения са приети като неоснователни с влязло в сила Решение № 13885/ 16.12.2016г. по адм. дело № 5849/ 2016г. по описа на ВАС, съгласно мотивите на което решение разпореденият за премахване незаконен строеж е индивидуализиран в достатъчна степен.

Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г. на Кмета на Община Мъглиж е издадена след надлежно проведена процедура, при спазване както на регламентираните в ЗУТ специални процесуални изисквания и правила, така и на общите такива по АПК. Административното производство е образувано на основание Констативен акт № 2 от 18.06.2015г., съставен и подписан от длъжностни лица, осъществяващи контрол по строителството в Община Мъглиж, след извършена проверка в присъствието на жалбоподателя С.К.. Жалбоподателят е упражнил правото си да подаде възражение в срока по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, което възражение е разгледано и прието за неоснователно от решаващия орган. Обстоятелството, че в оспорения акт не са изложени подробни мотиви защо административният орган не приема за основателно възражението, не води нито до формална, нито до процесуална незаконосъобразност на заповедта. Противно на твърденията на жалбоподателя, административният орган е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая в т.ч дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. Бланкетно и несъстоятелно е възражението на оспорващия за „неизясняване на релевантните факти и обстоятелства” във връзка с параметрите и местоположението на изпълненото строителство и за квалифицирането му като незаконен строеж. В съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г. са установени и удостоверени релевантните факти и обстоятелства, обосноваващи извод за наличие на материалноправно основание за издаване на заповед за премахване като незаконен строеж на посочения в акта обект, при описание на вида, местоположението, параметрите на извършения строеж и начина на изпълнение на строителството. Действително издаването на заповед при упражняване на правомощието по чл.225а от ЗУТ изисква не само установяване наличието на незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява „търпим” строеж по см. на §16 от ПР на ЗУТ или на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. В случая оспорената заповед е постановена след като са установени относимите към законността и търпимостта на строежа факти и обстоятелства. Във връзка с подаденото от С.К. възражение срещу съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г., е изготвено Становище от Директора на Дирекция „ИОСУТ” в Община Мъглиж, съгласно което изградената надстройка на част от магазин за хранителни стоки представлява „строеж” както по см. на действалата към момента на строителството нормативна регламентация по §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по сега действащата разпоредба на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, като изпълненият строеж не попада в хипотезата на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Следователно преди издаването на заповедта са събрани доказателства, извършени са необходимите фактически установявания и е направена преценка както във връзка с квалификацията на строежа като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, така и че изпълненият без строителни книжа строеж не представлява търпим по см. на приложимата хипотеза на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ.

С оглед на което съдът приема, че при постановяването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и съответно не е налице отменителното основание по чл. 146, т.3 от АПК.

Съдебният контрол за материална законосъобразност на административния акт обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените с акта правни последици. Като правно основание за издаване на оспорената заповед е посочена разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, съгласно която кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ. Следователно упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен такъв по см. на някоя от хипотезите, регламентирани в чл.225, ал.2 от ЗУТ.

В случая строежът е квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал. 2, т.2 от ЗУТ, която норма определя като незаконни строежите и/ или части от тях, извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. За преценка налице ли е незаконен строеж по смисъла на посочената правна норма, е необходимо да се определи дали по отношение на изпълненото строителство съществува изискване за изграждането му въз основа на одобрен инвестиционен проект и/или разрешение за строеж.

Въз основа на установените характеристики на разпоредената за премахване „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” от гл. т на нейния вид, предназначение, начин на изпълнение и параметри на изпълненото строителство; обстоятелството, че изграденият надзид е с височина 1,60м респ. 2,60м. над съществуваща сграда /съществуваща плоча на сградата/ и фактът, че оформеното подпокривно помещение се използва като склад, съдът приема, че извършеното строителство следва да се определи като „надстройка” и безспорно представлява строеж както по см. на действалия към момента на извършване на строителната дейност §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по см. на §5, т.38 от ДР към ЗУТ, доколкото и двете разпоредби регламентират „надстройките” като строежи. Видно от съдържанието на обжалваната заповед, строежът е квалифициран като незаконен такъв по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, като извършен без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Разпоредбата на чл.148, ал.1 във вр. с ал.2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Отклонение от това правило се предвижда в чл. 151 от ЗУТ. В случая строежът не попада в законово установените изключения по чл.151 от ЗУТ. Идентична по съдържание материално-правна регламентация се е съдържала и в ЗТСУ /отм./ респ. ППЗТСУ /отм./, приложими към момента на изграждане на разпоредения за премахване строеж /съгласно посочената от С.К. година на построяване на надстройката през или малко след 1995г./. В чл. чл. 55 от ЗТСУ /отм./ е било предвидено, че строежите могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото приложение. Разпоредбата на чл. 224 от ППЗТСУ /отм./ регламентира, че строителните работи в страната се извършват при спазване на закона и действащите правила, норми и наредби въз основа на разрешение за строеж, издадено от главния архитект на общината. По делото е установено /а и този факт не се оспорва от жалбоподателя/, че за изпълнения строеж „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки”, няма одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Това е основание за квалифицирането на строежа като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, с оглед на което визираното фактическо основание за издаване на заповедта се установява по категоричен и безспорен начин.

               Действително материалната законосъобразност на Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г. на Кмета на Община Мъглиж и на разпореденото със заповедта премахване на „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” като незаконен строеж, са обусловени не само от установяване и доказване наличието на изпълнен строеж без издадено разрешение за строеж, но и от липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. Противно на твърденията на жалбоподателя, строежът не може да се квалифицира като търпим и съответно не е налице предвиденото в закона обстоятелство, изключващо упражняването на административното правомощие по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ за премахването на изграден без строителни книжа строеж. Трайно установената и възприета съдебна практика по приложението на нормата на §127, ал.1, изр. първо от ПР на ЗИД на ЗУТ /съгласно която строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване/, е че регламентацията по §127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ не е приложима за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001г., доколкото §16 от ПР на ЗУТ не е отменена и продължава да действа с визираните в нея три времеви периода - по ал.1, ал.2 и ал.3. Следователно времето на извършване на строителството е от съществено значение за преценката за търпимостта на строежа. Предвид обективираното в подаденото от С.К. възражение вх. № 94С-203-3/ 02.07.2015г. срещу съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г. изявление, че надзидът /надстрояването/ е изпълнено скоро след извършването на преустройството и изграждането на пристройката въз основа на издаденото  разрешение за строеж – през 1995г., съдът приема, че за преценката относно търпимостта на строежа, приложима се явява разпоредбата на §16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Съгласно посочената норма незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987г. - 30 юни 1998г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. Следователно материалноправните предпоставки за определяне на изпълнен без необходимите строителни книжа незаконен строеж като търпим по смисъла на §16, ал.2 от ПР на ЗУТ и съот. като неподлежащ на премахване и на забрана за ползване, са следните: 1. Незаконният строеж да е започнат в периода 8 април 1987г. - 30 юни 1998г. и да е неузаконен до влизането в сила на ЗУТ; 2. Постройката да е била допустима по действащия подробен градоустройствен план; 3. Строежът да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон, т.е по действащите разпоредби на ЗУТ и 4. Строежът да е деклариран от собственика пред одобряващите органи до 31 декември 1998г.

В случая строителната дейност, резултат от която е изградената надстройка, разпоредена за премахване с обжалваната заповед, е извършена от жалбоподателя в настоящото производство – С.К. през или непосредствено след 1995г., след реализацията на строителството по Разрешение за строеж № 84/ 06.06.1995г. По делото няма каквито и да е било данни строежът да е бил узаконен до влизането в сила на ЗУТ. Съгласно заключението на СТЕ, изпълненото строителство по предназначение е допълващо застрояване по см. на ЗТСУ /отм./ и съотв. на ЗУТ, представляващо надстройка на допуснато с издадена от Главния архитект на Община Мъглиж скица за проектиране от 01.03.1995г. и въз основа на одобрен проект „Магазин за хранителни стоки и риба” - преустройство и пристройка и издадено Разрешение за строеж № 84/ 06.06.1995г. допълващо застрояване. Процесната надстройка не е предвидена и допусната съгласно издадената от главния архитект скица с виза за проектиране, тъй като предвиденото се свързва единствено с преустройство на съществуващата постройка с височина 2.60м. и построяване на пристройка с височина 3.50м., а изпълнената надстройка представлява надзидове, изградени върху северната, южната, източната и западната стени на съществуваща сграда с височина 2,60 метра и височината на надзидовете над съществуващата плоча на сградата съответно 1,60м на север и 2,60м от юг. Съгласно разпоредбите на чл. 112, ал.1 и ал.3 от действалата към момента на изграждане на надстройката Наредба № 5 от 17.05.1995г. за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./, допълващото застрояване със сгради и постройки по чл.44, ал.3 /вкл. за стопански и обслужващи дейности (самостоятелни или допълващи дейностите в основното застрояване)/, се разрешава съобразно режима на ползване и застрояване за съответната устройствена зона, утвърден с подробния градоустройствен план, при спазване на санитарно-хигиенните изисквания и противопожарните строително-технически норми, като ал.3 на чл. 112 предвижда, че сградите и постройките по ал. 1 са едноетажни, като височината им се определя съгласно тази наредба и действащите нормативи за съответния вид обекти. В чл.118 от Наредба №5/ 1995г. е регламентирано, че второстепенните постройки в жилищната зона са с височина до 2,5м над прилежащия терен и до 3м до най-високата част на покрива, а когато постройките се разполагат на вътрешна регулационна линия, най-високата част на покрива при калканната стена може да има височина до 3,6 м. Съответно в чл.41, ал.1 и ал.2 от сега действащия ЗУТ е предвидено, че допълващото застрояване в урегулирани поземлени имоти се състои от спомагателни, обслужващи, стопански и второстепенни постройки към сградите на основното застрояване, което се разрешава в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, а когато допълващо застрояване не е предвидено с действащия подробен устройствен план, то се допуска от главния архитект на общината с виза за проучване и проектиране по чл.140 от ЗУТ, ако постройките се застрояват свободно или допрени до сгради на основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с постройки на допълващо застрояване само между два урегулирани поземлени имота, като допуснатото застрояване се отразява служебно в действащия подробен устройствен план. По аргумент от разпоредбата на чл.42, ал.3 от ЗУТ максимално допустимата височина на постройките на допълващото застрояване е до 3,6м.

От заключението на СТЕ се установява, че разпореденият за премахване строеж се намира в УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, предвиден за основно жилищно застрояване - двуетажна жилищна сграда, с разрешено допълващо застрояване, допряно от юг до съществуващата сграда „МС” с височина 2.60м за съществуващата и 3.60м за новопроектираната пристройка. Разпоредената за премахване надстройка представлява надзидове, изградени върху северната, южната, източната и западната стени на съществуващата сграда с височина 2,60 метра и височината на надзидовете над съществуващата плоча съответно 1,60м на север и 2,60м от юг., изпълнена от ограждащи тухлени стени, стоманено бетонни колони и пояс, върху който са поставени дървени греди. Надстройката формира подпокривно помещение, използвано като склад, като височината на сградата на допълващото застрояване /заедно с изградената надстройка/ от нивото на терена, за северната стена е 4.20м, а за южната – 5.20м.

Въз основа на установените по делото факти, съотнесени към посочената по-горе нормативна регламентация, може да се направи извод, че изпълненият строеж „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки”, към момента на изграждането му /1995г./, не е бил предвиден по действащия градоустройствен план /и сега действащ ПРЗ/, не е бил допустим по плана, нито допуснат с издадена от Главния архитект на общината скица с виза за проектиране. Извършеното надстрояване не е съответствало на действалите към момента на изпълнение на строителството технически правила и нормативи /регламентирани в Наредба №5 от 17.05.1995г. за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./, нито съответства на сега действащите такива, предвидени в ЗУТ, от гл. т на етажност и височина на допълващото застрояване, в какъвто смисъл е и заключението на съдебно-техническата експертиза. Следователно разпореденият за премахване с обжалваната заповед строеж се явява недопустим по действащия подробен градоустройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му и съгласно ЗУТ, което изключва определянето му като търпим строеж по см. на § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ. Отделно от това посочената законова хипотеза предвижда като кумулативно изискуема материалноправна предпоставка за търпимостта на строежа и същият да е деклариран от собственика пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. Съгласно § 27, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗТСУ в срок до 31 декември 1998 г. собствениците на имоти в строителните граници на населените места и другите селищни образувания, върху които са изградени незаконни строежи, започнати до 30 юни 1998г., следва да ги декларират и да представят в съответните общински технически служби необходимите проекти за изследване на възможността за узаконяване на строежите. В случая жалбоподателят нито твърди, нито по делото са налице каквито и да е било данни дори и като индиция, че С.К. е декларирал незаконно изградения от него строеж в техническата служба на Община Мъглиж и е представил необходимите проекти с оглед неговото евентуално узаконяване.

Изложеното обуславя извода, че разпореденият за премахване строеж не отговаря на изискванията по §16, ал.2 от ПР на ЗУТ за определянето му като търпим и неподлежащ на премахване.

Предвид така установеното по делото съдът намира, че кумулативно са налице юридическите факти – елементи от правопораждащия фактически състав по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на заповед за премахване на незаконен строеж. Административният орган обосновано е приел, че е извършен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ - без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, който строеж не изпълнява изискванията за определянето му като „търпим” и следователно са налице законово регламентираните материалноправни предпоставки за разпореждането на неговото премахване.

Противно на твърденията на жалбоподателя, различията в отразените в съставения Констативен акт № 2 от 18.06.2015г. и в издадената въз основа на него Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г. техническите параметри на незаконно изградената надстройка /размери, височина и площ/ спрямо тези, установени от изпълнилото СТЕ вещо лице и посочени в изготвеното от него заключение, не могат да обусловят незаконосъобразност на оспорения административен акт. От една страна различията в стойностно отношение са несъществени и биха могли да бъдат резултат от начина, по който е извършено замерването, а от друга тези различия не могат да обосноват различен от направения извод нито по отношение незаконността на строежа по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, нито за липсата на условията и предпоставките за определянето му като търпим по см. на §16, ал.2 от ПР на ЗУТ, още по-малко могат да имат за последица „неяснота” относно конкретния обект, който е разпореден за премахване. Допуснатата очевидна фактическа грешка в диспозитива на заповедта при посочването на местонахождението на строежа - „УПИ VІ – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода” вместо „УПИ ІV – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода”, доколкото се касае за техническа грешка при изписването, незасягаща същността на властническото волеизявление, а и формираната действителна воля на административния орган еднозначно се извлича както от обстоятелствената част на заповедта, така и от съдържанието на съставения констативен акт, въз основа на който заповедта е издадена, също не представлява порок на административния акт по см. на чл.146 от АПК, като основание за неговата отмяна.

С оглед на изложеното обжалваната заповед, като издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановена в съответствие и при правилно приложение на материалния закон; при спазване на административно-производствените правила и съобразно с целта на закона, е законосъобразна. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на С.И.К. ***, против Заповед № 94С-203-3#1 от 13.07.2015г., издадена от Кмета на Община Мъглиж, с която заповед на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, на С.И.К. е разпоредено да премахне незаконен строеж, пета категория - „Надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64.78кв.м, находящ се в УПИ VІ – 1199, кв.17 по плана на с. Ягода, община Мъглиж, одобрен със Заповед № 132 от 11.03.1991г., като неоснователна.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: