Р Е
Ш Е Н
И Е № 124
гр.Стара Загора, 23.05.2017год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският
административен съд в публичното заседание на осемнадесети април
през две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател:
БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при секретаря С.Х.
и в присъствието на прокурора , като
разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело № 130 по описа
за 2017 год, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община Асеновград, подадена чрез адв.Пантелей Семерджиев, против
Решение от 03.02.2017г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда”/ОПОС/ и Главен директор на Главна
дирекция „ОПОС” за определяне на финансова корекция при провеждане на
обществена поръчка с предмет „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне
на комплексен доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен
надзор при реализация наизпълнението на „Проект за рехабилитация на
водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за
гр.Асеновград, България” с две обособени позиции. С жалбата се претендира
нищожност на оспорения акт, като са изложени и съображения за неговата
незаконосъобразност поради издаването му в противоречие с материалния закон и
при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Оспорват се констатираните от административния орган нередности по процедурата
по възлагане на обществена поръчка, обусловили налагането на финансови
корекции. Обратно на твърдяното в оспореното решение, жалбоподателят счита за допустимо
по аргумент от чл.51, ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ -
отменен, да се изисква представяне на повече от един договор за доказване на
техническите възможности на кандидат или участник в процедура за възлагане на ОП. Оспорва
второто твърдяно нарушение (нередност), като твърди, че не е дискриминационно
изискването за обезпеченост на потенциалните кандидати със специалисти с
посочена специалност, магистърска степен на образование и поне 10 годишен
професионален опит. Сочи, че въведеното изискване не е ограничително,
доказателство за което е и големият брой участвали в процедурата лица.
Обосновава, че методиката за оценка на оферти е изготвена съобразно закона,
потвърдено и от осъществения от АОП предварителен контрол. Спрямо третата
констатирана нередовност възразява, че се основава на несъществено нарушение,
което няма вредоносен ефект спрямо бюджета на Общността. Относно четвъртата
констатирана нередност представя доказателства, опровергаващи извода на
административиня орган за наличие на незаконосъобразно допускане научастник в
процедурата. По така изложените съображения е направено искане за прогласяване
на оспореното решение за нищожно или за отмяната му като незаконосъобразно.
Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган /УО/
на Оперативна програма „Околна среда”, Главен директор на Главна дирекция
„ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД „ОПОС” в МОСВ/
чрез процесуалния си представител по
делото Антон Тонев, служител с юридическо образование, изразява становище за
неоснователност на жалбата и иска отхвърлянето й. Обосновава, че актът е издаден от материално
и териториално компетентен орган, при
правилно приложение на материалния и процесуалния закон. Правилността на
изводите за допуснати „нередности” счита потвърдена от доклад на сертифициращ
орган към МФ от 06.04.2017г. Твърди, че отражението на твърдяното нарушение
спрямо бюджета на общността не е съставомерен
елемент. Оспорва претенцията за разноски на жалбоподателя по
съображения, че такива не са били направени, както и възразява по размера им.
По жалбата първоначално е образувано адм. дело
№1921/2017 г по описа на АССГ,
производството по което с определение №1436/ 02.03.2017г е прекратено и
делото е изпратено по подсъдност на Административен съд Стара Загора.
С определение №1447/06.03.2017 год. постановено по
адм. дело №1923/2017 год., АССГ прекратява производството и изпраща делото по
подсъдност на Административен съд Стара Загора.
От събраните по делото
доказателства съдът установи следната фактическа
обстановка:
Между Управляващия орган на ОПОС и Община Асеновград
като бенефициент е сключен Договор № Д-34-36 от 27.10.2016 год. /л.23-27 от адм. дело 1921/2017 г. на АССГ/ за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на ЕС,
за изпълнението на „Проект за
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на
ПОСВ за гр. Асеновград, България” на обща стойност 106 072 089.50 лева, от които 80 033 191.56 лв. безвъзмездна
финансова помощ, 8 557 899.38лв собствено участие и
17 480 988.56лв недопустими за финансиране разходи.
В изпълнение на този договор, но преди сключването му,
е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на
консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за съответствие
и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и изпълнението
на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с
изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” с две обособени позиции:
позиция 1 „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен
доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията
на Инженеринг/проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и
авторски надзор/ на ПОСВ гр.Асенвоград” и позиция 2 „Избор на консултант по
смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за съответствие и
осъществяване на независим строителен надзор при реализация на „Рехабилитация
на водоснабдителната и канализационната мрежа на гр.Асеновград, България”.
Процедурата е открита с Решение № А-2124/ 04.10.2013г на Кмета на Община
Асеновград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка
/л.264-294 от адм. дело 1921/2017 г. на АССГ/. За резултатите от работата на
комисията по чл.34 от ЗОП /отм/ са съставени протоколи като въз основа на
Протокол № 4 /л.157-159/ възложителят с Решение № А-2492/ 17.11.2014г /л.415-426/
е обявил класиране за обособена позиция № 1 - ДЗЗД „Пловдивинвест 99”, а за
обособена позиция № 2 - ДЗЗД „Трансеко”. С ДЗЗД „Пловдивинвест 99” е сключен
договор за възлагане на обществена поръчка № 007/ 29.11.2016г за обособена
позиция № 1 на стойност 1 107 000лв без ДДС /л.427-439/, а с ДЗЗД
„Трансеко” е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 003/
24.11.2016г за обособена позиция № 2 на стойност 2 180 150лв без ДДС
/л.442-454/.
Преди провеждането на процедурата от Агенцията за
обществени поръчки е проведен предварителен контрол по реда на чл.19, ал.2,
т.22 от ЗОП /отм/ на проектите на документи да откриване на процедура по
възлагане на обществена поръчка. От приложеното по делото становище е видно, че
не са установени допуснати несъответствия с действащата към този момент
редакция на ЗОП /л.295-298/.
С писмо изх.№1-006-0001-2-57/19.12.2016г. /л.176-182/ Ръководителят
на УО на ОПОС, уведомява Кмета на Община Асеновград, че при осъществяването на
контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на
обществена поръчка „Изпълнение на външна техническа помощ при реализация на
проект Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с
изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” с две обособени позиции са
установени четири групи нарушения, които обосновават налагане на финансова
корекция на основание т.8 и т.9 от т.1 и т.13 и 16 от т.2 от Приложение към
чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №
134/ 2010г /МОФК/, а именно:
І. В документацията и в обявлението за заложени
изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, с
което са нарушени чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм/ - въведени са изискване за
доказване на технически възможности с повече от един договор, респективно
минимум два договора, с определена стойност и предмет, изискване посочените
специалисти от екипа за изпълнение на поръчката на участника да са вписани в
Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Лиценза или
Удостоверението за осъществяване на технически надзор и изискване изискването
за минимум 10 години професионален опит на Ръководител обект за всяка обособена
позиция. В тази връзка се определя финансова корекция в размер на 5% от
стойността на сключения договор.
ІІ. Неясно определяне на показателите за комплексна
оценка в методиката, както и тяхната относителна тежест, при несъобразяване с
чл.28, ал.2 от ЗОП /отм/, с което се възпрепятства обективна оценка на офертите
и на практика за показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката”
се допуска присъждане на максимален брой точки на предложение, което не
отговаря изцяло на изискванията за минимално съответствие, т.е. предвижда се да
се оценяват предложения, които съгласно ЗОП следва да бъдат отстранени от
процедурата на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм/. В тази връзка се
определя финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключените
договори.
ІІІ. Изменение на критериите за подбор след отваряне
на офертите поради неправомерно прилагане на чл.36а от ЗОП /отм/, което води до
незаконосъобразно допускане на участници в процедурата чрез предоставяне на
неправомерно указание на възложителя към помощния орган в хода на провеждане на
процедурата, касаещ етапа на установяване на съответствието на участниците с
критериите за подбор - след съставяне на
Протокол № 1/ 25.11.2013г от комисията, който е изпратен до всички участници и
след получаване на допълнителни документи от страна на участниците възложителят
издава Заповед № А-2044/ 15.09.2014г, с която определя нов член на комисията и
указва на комисията в новоназначения състав да повтори действията си по
прилагане на чл.68 от ЗОП. Заповедта е постановена поради отказ на член на
комисията от по-нанатъшно участие без да е изразил конкретни писмени мотиви, а
не поради наличие на установено нарушение от възложителя в работата на
комисията, каквото е изискването на чл.36а, ал.3 от ЗОП /отм/. В тази връзка
проверяващият орган счита, че с неправомерно дадането указание за повтаряне
действията на помощния орган възложителят реално изменя незаконосъобразно
оценката, допускането и класирането на участници.
ІV. Липса на прозрачност на одитната пътека и на равно
третиране по време на оценяването - липса на удостоверени дати за получаване на
документи, за които комисията е направила извод за представянето им в срок, а
това е обективно невъзможно да се прецени поради липсата на адекватна одитна
следа. Като е считено, че от тези нарушения липсва финансов ефект, не е предложена финансова корекция.
V.Незаконосъобразно допускане на участник в
процедурата - за обособена позиция № 1 предложеният от участника ДЗЗД
„Пловдивинвест 99” на позиция „специалист по опазване на околна среда” не
фигурира в представените списъци към лицензите да осъществяване на дейностите,
предмет на поръчката. В тази връзка се определя финансова корекция в размер на
5% от стойността на сключения договор за обособена позиция № 1.
В обобщение Ръкъводителят на УО на ОПОС предлага да се
наложи финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на договор за
възлагане на обществена поръчка № 007/ 29.11.2016г на ДЗЗД, сключен с
„Пловдивинвест 99” за обособена позиция № 1 за установени нарушения по т.9 от
т.1 и т.13 и 16 от т.2 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК и финансова
корекция в общ размер на 5% от стойноста на
договор за възлагане на обществена поръчка № 003/ 24.11.2016г, сключен с
ДЗЗД „Трансеко” за обособена позиция № 2 за установени нарушения по т.8 и т.9
от т.1 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК.
В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано
възражение от Община Асеновград с изх.№ 04-00-0473/30.12.2016г /л 242-263/,
получено в МОСВ и заведено под №1-006-0001-2-57/03.01.2017 г, с което оспорва
основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.
Възражението е разгледано от Ръководителя на УО на
ОПОС и след преценка на изложеното в него органът постановява оспореното Решение от 03.02.2017г, в
което излага мотиви за поддържане
първоначалните си констатации като по т.ІІІ, т.ІV и т.V оттегля предложението
си да налагане на финансова корекция, а за констатираните нарушения по т.І и ІІ
налага финансови корекции, като следва:
-в общ размер на 5% от стойността на договор за
възлагане на обществена поръчка № 007/ 29.11.2016г на ДЗЗД, сключен с
„Пловдивинвест 99” за обособена позиция № 1, възлизаща на 55 350лв за
нарушения по т.8 и т.9 от т.1 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК.
- в общ размер на 5% от стойноста на договор за възлагане на обществена поръчка №
003/ 24.11.2016г, сключен с ДЗЗД „Трансеко” за обособена позиция № 2, възлизаща
на 109 057.50лв за нарушения по т.8 и т.9 от т.1 от Приложение към чл.6,
ал.1 от МОФК.
По делото е представен Доклад за проверка на отчетна
документация по верифицирани разходи, включени в ДС и ДДР по Оперативна
програма „Околна среда”, изготвен от Министерство на финансите като
сертифициращ орган. В него е отразено, че проверяващите експерти са
констатирани пропуски при провеждането на обществената поръчка по „Проект за
рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на
ПСОВ за гр.Асеновград, България”, съвпадащи с приетите УО на ОПОС нередности.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното решение на Ръководителя на
УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е получено от адресата Община
Асеновград по факс на 03.02.2017г /л.175/. Жалбата срещу него е депозирана в
Административен съд София-град на 17.02.2017г. Следователно е подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.
73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и процесуално
допустима. Разгледана
по същество, се явява частично основателна.
Оспореното Решение от 03.02.2017г на Ръководителя на УО
на ОПОС за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган по
смисъла на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ при условията на делегиране и заместване. От
представените и приети като доказателства
Заповеди №№
РД-ОП-2/07.01.2014 г.; РД-ОП-36/10.05.2014 г.; РД-ОП-71/14.08.2014 г.;
РД-ОП-57/14.07.2014 г.; РД-ОП-494/26.06.2014 г.; РД-ОП-634/18.08.2014 г.;
РД-ОП-641/21.08.2014 г.; РД-ОП-59/03.07.2014 г.; РД-ОП-539/20.07.2015 г.;
РД-ОП-90/04.08.2016 г.; Заповед № РД-59/23.01.2017 г., Заповед №
РД-91/03.02.2017 г. на МрОСВ; Заявление за отпуск на Яна Георгиева ведно със
Заповед № 153/19.01.2017 г.; Служебна бележка за отпуск поради временна
нетрудоспособност /л.184-200/ се установява компетентността на подписалата
решението Христина Атева да издава административни актове от този вид. Със
Заповед №РД-ОП-59/03.07.2015 г. Министърът на околната среда и водите е
определил главния директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС
на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и му е възложил да
изпълнява функциите на ръководител, с изключение на изрично посочените в
заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра. Със заповед
№РД-ОП-90/04.08.2016 г. Министърът на околната среда и водите е оправомощил
главният директор на главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител
на УО на ОПОС, като отново от обема правомощия са изключени изрично посочени в
заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането
на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено
редовно. Надлежно е доказано и заместването на титуляра на длъжността. Това
прави неоснователно оплакването за нищожност на процесното решение.
Оспореният акт е издаден в изискуемата
по чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него
се съдържат фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59,
ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при
проведена обществена поръчка с предмет „Избор
на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за
съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и
изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и
канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България”. От
правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и т.8 и т. 9 от Приложение към чл.
6, ал. 1 от МОФК.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ
специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение след получаване на писмо
изх.№1-006-0001-2-57/19.12.2016г на Ръководителя на УО на ОПОС с данни
за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за
налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след
получаване на възражението в МОСВ, заведено
под №1-006-0001-2-57/03.01.2017 г. То съдържа подробни мотиви, в които са
обсъдени възраженията на бенефициента.
При постановяване на решението обаче неправилно
е приложен материалният закон.
Основанията за
определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент №
1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и 3 има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните по делото
няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен
доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при
реализацията и изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и
канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” с две
обособени позиции. Спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение
на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Безспорно Община Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2
(37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС. В случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са
допуснати две групи нарушения на ЗОП /отм/, квалифицирани по чл.25, ал.5 и ал.6
от ЗОП /отм/.
В т.І.1 от обжалваното решение по
отношение изискването по т.1 от раздел ІІІ.2.3
на обявлението за доказване на технически възможности с повече от един договор,
респективно минимум два договора, със сходни предмет и обем с тези на поръчката
и на обща стойност не по-малко от прогнозната стойност на поръчката, изпълнени
до 3 години преди срока за подаване на оферти, органът приема, че така
поставеното изискване е ограничително. Този извод се споделя от съда, тъй като така
формулираното кумулативно изискване действително води до необосновано
ограничаване на лицата да участват в процедурата. Правилно не е възприето
възражението на жалбоподателя, че понятието „изпълнени договори” следва да се
тълкува като съвкупност от договорни правоотношения, независимо от техния брой,
в това число и един, с оглед използването на множествено число на думата
„договор”. Това противоречи на правната логика, а и по никакъв начин от
прегледа на документацията на обявената поръчка /Решение и Приложение № 10 към
него/ не може да се направи заключение, че възложителят е имал предвид
доказване на способността и само с един договор. Трябва да се отбележи също, че
само по себе си изискването за стойност на
извършените услуги не доказва качеството на извършените от потенциалния
изпълнител дейности, което е целта на поставения критерий, защото цената на
една поръчка е функция на много и различни фактори. А в конкретния случай установяването
на минимални технически изисквания дори е обвързано с прогнозната стойност на
поръчката, каквато обаче не е посочена в документацията. Според съда
ограничителният характер на изискването не е обоснован от обективни потребности
на възложителя, поради което той се явява необоснован и това представлява
нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм/.
В т.І.2 от обжалваното решение органът приема за дискриминационно изискването по т. т.2
от раздел ІІІ.2.3 на обявлението посочените специалисти от екипа за изпълнение
на поръчката на участника да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните
физически лица, неразделна част от Лиценза или Удостоверението за осъществяване
на технически надзор и изискването за минимум 10 години професионален опит на
Ръководител обект за всяка обособена позиция. Жалбоподателят обосновава първото
изискване с действащата нормативната уредба /чл.166 от ЗУТ и Наредба №
РД-02-20-25 от 03.12.2012г за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор/, но органът счита, че то представлява утежняващо
обстоятелство на етап участие в процедурата. Съгласно
приложимата национална уредба към момента на обявяване на поръчката за
осъществяване на дейности по строителен надзор се изисква удостоверение, еквивалентно
на лиценз по отменената Наредба за условията и реда за издаване на лицензи на
консултанти за оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор. За издаването му цитираната по-горе Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012г в разпоредбата на
чл.8
предвижда представяне на списък на правоспособните физически лица и документи,
удостоверяващи правоспособността, професионалната квалификация и най-малко 5
години стаж по специалността на членовете на органите на управление на
юридическите лица и едноличните търговци и на наетите от тях физически лица.
Списъкът на лицата е неразделна част от удостоверението и подлежи на промяна в
срока на действие на удостоверението, съгласно чл.13, ал.2-4 от Наредбата. Това
означава, че кандидатите за участие в процедурата, ако притежават лиценз или удостоверение,
разполагат и със списък на технически правоспособни лица, покриващи критериите
на Наредбата за квалификация и стаж. Действително възложителят е поставил
условие за минимум 10 години
професионален опит за Ръководител обект при предвиден в Наредба № РД-02-20-25
от 03.12.2012г 5-годишен професионален опит, но това е оправдано с оглед
мащабите на обществената поръчка. Съгласно чл.
25, ал. 2, т. 6 ЗОП /отм/, възложителят има
правомощието да определи критерии за подбор, които гарантират определено ниво
на квалификация, т.е. той действа при условията на оперативна самостоятелност,
чиито граници са определени в чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/ - критериите за подбор не следва да дават предимство
или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и трябва да са
съобразени с предмета и обема на поръчката. Законодателят обвързва критериите
за подбор и с визираните в чл. 25, ал. 6 ЗОП /отм/ изисквания, а именно критериите
за подбор да бъдат съобразени и съответни на обекта, предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и
предназначението на доставката. Общият професионален опит дава увереност на
възложителя, че потенциалният изпълнител има по принцип професионален капацитет
да извършва дейности от вида на заложените в предмета на поръчката. Затова
съдът приема, че изискването за 10-годишен професионален опит на Ръководител
обект, не е незаконосъобразно. Незаконосъобразно е обаче условието това лице да
бъде вписано в списъка към лиценза или удостоверението за осъщсетвяване на
дейността, защото това условие не е пряко относимо към установяване на
техническите възможности на участника да изпълни поръчката, а към реалното й изпълнение
след сключване на договор. На етапа подбор участникът няма сигурност, че ще
спечели поръчката, поради което създаването на допълнителна административна
тежест чрез вписване на експерти в списъка, които да отговарят на завишените
изисквания на възложителя, е нередност по смисъла на приложимото
законодателство. Във възражението си жалбоподателят посочва, че волята му е
била това изискване да се доказва и на етап сключване на договор за изпълнение
на поръчката, което е допълнителен аргумент за съда да приеме липсата на пряка
връзка между поставеното условие и критерия за подбор „Технически възможности”.
По тези съображения поставеното изискване необосновано препятства участието на
лица в процедурата и представлява нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм/.
Двете гореописани нарушения правилно са
квалифицирани от ответника като нарушения по т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, покриващи
фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В т.ІІ.1-3 от обжалваното решение
органът приема неясно определяне на
показателите за комплексна оценка в методиката, както и тяхната относителна
тежест в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/,
възпрепятстващи обективна оценка на офертите, поради което на практика за
показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката” се допуска присъждане
на максимален брой точки на предложение, което не отговаря изцяло на
изискванията за минимално съответствие.
Съгласно утвърдената методика за
определяне на комплексната оценка на офертите критерият за оценяване на
офертите е "икономически най-изгодна оферта", формирана от сбора на
показатели: "техническо предложение" с относителна тежест 70% и
"финансово предложение" с относителна тежест 30%. В документацията за
участие /л.115-116/ подробно е описан начинът на оценяване на техническата
оферта. Органът счита, че с посочените граници на оценка се допуска широк
диапазон на присъждане на точки от 100 на 50 и от 50 на 10, което възпрепятства
действителния избор на икономически най-изгодната оферта. Мотивира се с
възможността за присъждане и отнемане на точки по компоненти за обстоятелства,
които се преповтарят. Констатира, че преценката на предложени „алтернативни
дейности да изпълние на поръчката” в скалата за присъждане на 100т е неуместна
и няма отношение към предмета на поръчката. Поддържа, че оценка от 100т за
предложен „анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани
резултати” е обективно невъзможна, тъй като в Техническата спецификация не са
предварително дефинирани основни цели, резултати и очаквани резултати от
реализацията на услугата-предмет на възлагане. Установява също, че методиката
допуска присъждане на съответен брой точки на предложения, които не отговарят
изцяло на изискванията за минимално съответствие на техиническото предложение:
1.по отношение на елемента „график за изпълнение” факторът разпределение на
работна сила не фигурира в скалата за присъждане на 100т, но липсата му води до
порок в офератта и до присъждане на 50т; 2. минимално изискуемото съдържание на
графика като част от техническото предложение следва да е съобразено с
дейностите и процесите, описани в Стратегия за изпъленние на дейностите, т.е.
наличие на времево несъответствие между графика и стратегията е предпоставка за
отстраняване на участника, а в случая се използва като условие за присъждане на 50т и 10т; 3. не е дадена
дефиниция на общи понятия и оценителни изрази, както и са налице непълноти във
формулировките на оценките, което обуславя липса на предвидимост за
потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да
получат максимален брой точки /например „общо обхващане на всички дейности”,
„общоизвестни”, „да не компрометира изпълнението на договора”/. Съдът споделя
извода на УО, че при тези данни методиката за оценка на офертите е
незаконосъобразна като приета в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм/, макар и
не по всички доводи.
Съобразно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/,
при определяне на методиката за оценка, включваща показателите, относителната
им тежест, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта,
възложителят следва да предвиди точни указания за определяне на оценката по
всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест,
която дава на всеки един от показателите. На практика в закона не се съдържа
ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при
условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят
предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Съдът не споделя констатацията
на органа, че в Техническата спецификация не са дефинирани основни цели,
резултати и очаквани резултати от реализацията на услугата-предмет на възлагане.
Възложителят правилно реферира към Раздел 3, ІІ от документацията за участие в
процедурата по възлагане на обществената поръчка „Пълно описание на предмета на
обществената поръчка” /л.98-101/, където детайлно са посочени целите и задачите
на поръчката „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен
доклад за съответствие и осъществяване на независим строителен надзор при
реализация на изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и
канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България” по
двете обособени позиции. Следователно предвидената в методиката оценка за
предложен „анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани
резултати” е обективно възможна. Отделен е въпросът дали при така заложените
параметри в нея се ограничава субективизма при оценяването. Действително като
гаранция са дадени определяния на понятията „задълбочен”, „детайлно”, „общи и
бланкетно”, но те не са достатъчни да обосноват законосъобразност на
методиката. Предвиденият широк диапазон между оценките в скалата без междинни
стъпки и използваното твърде абстрактно формулиране на критериите за всеки
технически подпоказател водят до извод за необективност на механизма за оценка,
респективно до липса на предвидимост за участниците в нарушение на приложимото
законодателство.
Съгласно документацията за участие,
техническата оферта е необходимо да е съобразена с утвърдената от възложителя
техническа спецификация, в която подробно са описани минималните технически
изисквания. В случая методиката допуска да се присъждат 50 или 10 точки на
оферта, при която е налице несъответствие между графика за изпълнение и
стратегията за изпълнение на дейностите, видно от описанието на заложените
критерии в съответната скала. А това несъответствие представлява непълнота на
Техническото предложение за изпълнение на поръчката, което следва да се
преценява още на етап допустимост. В този смисъл методиката допуска да се
оценява оферта на участник, спрямо който комисията трябва да предложи отстраняване на основание чл.69,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм/.
С оглед на всичко изложено настоящият
състав намира, че изводът за нарушаване на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП при
утвърждаване на методиката за оценка е обоснован и законосъобразен. Описаното
нарушение правилно е квалифицирано от ответника като нарушение по т.8 от
Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ с посочено по-горе съдържание.
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя, относими към всички констататации на ответника, за наличие на
положително становище за законосъобразност от АОП на решението за обявяване на
поръчката в неговата цялост и за липсата на обжалване. УО има правомощие да
извършва контрол на оперативната програма, с дефинирани в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и процедури.
От друга страна, съгласно чл. 6, ал. 1
АПК, административният орган трябва да упражнява правомощията си по
разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите
правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и
законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на
управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
упражнените от управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на
средствата не преклудират правомощието за последващо установяване на нередност
и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122
и 143 Регламент
№ 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. В случая, не
е налице някоя от хипотезите на чл. 10, ал.
1, т. 2, 3 и 4 от Методологията, които биха имали за последствие
липсата на елемент от фактическия състав на нередността, защото допуснатото
нарушение на националното право би било в резултат на действията на други
органи, не на бенефициера. Поради това е неоснователно възражението, че обществената
поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на ДО и
АОП. Неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или
при провеждането на обществената поръчка принципно не санира нередността,
обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Неотносимо е и
обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобрените с него
условия за участие не са обжалвани. В този смисъл е Решение № 12243 от
14.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8811/2016 г., VII
о.
В т.ІІІ и т.ІV от Решението за
първоначално поддържаните от УО нарушения на ЗОП /отм/, а именно „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите”, „Липса на прозрачност на одитната пътека и на равно третиране по
време на оценяването” и „За незаконосъобразно допускане на участник в
процедурата” не са наложени финансови корекции. Това означава, че по никакъв
начин не се
нарушават или застрашават права, свободи или законни интереси на жалбоподателя.
Макар в жалбата да се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението и в тази му част, предвид
диспозитива на обжалвания акт, относим само към констатации по т.І и т.ІІ,
съдът не намира за необходимо да излага съображения в тази насока.
За гореописаните констатирани
от органа и възприети от съда като извършени нарушения по т.8 и т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК е налице и третият елемент от фактическия
състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на
нередности по чл. 70, ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал.
1 Методологията, националният законодател
приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. Поради
това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят приема
наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са
извършени визираните в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения,
без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Методологията предвижда корекция в размер на 25% за
всяко нарушение, която може да бъде намалена до 25 на сто, 10
на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая ответникът е изложил подробни мотиви относно
характера и тежестта на нарушенията, взел е предвид като смекчаващи
отговорността обстоятелства постигнатата задоволителна конкурентна среда при
провеждане на обществената поръчка
/подадени 8 оферти/ и липсата на отстранени кандидати във връзка с
констатираните дискриминационни и незаконосъобразни условия при провеждането на
процесната обществена поръчка.
За правилното определяне размера на финансовата корекция при избрания
пропорционален метод, е необходимо да е определен не само процентният показател,
но и основата върху която се изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното Решение
от
03.02.2017г на УО на ОПОС, финансовата корекция от 5 %, определена при
условията на чл. 10, ал. 3 Методологията, е наложена върху стойността на договор за възлагане на обществена
поръчка № 007/ 29.11.2016г, сключен с ДЗЗД „Пловдивинвест 99” за обособена
позиция № 1, възлизаща на 55 350лв
и върху стойноста на договор за
възлагане на обществена поръчка № 003/ 24.11.2016г, сключен с ДЗЗД „Трансеко”
за обособена позиция № 2, възлизаща на 109 057.50лв. Финансовата корекция
е определена върху цялата стойност на сключените договори, което означава, че
не засяга само допустимите
разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на ЕС, но и допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори
върху собствения принос на жалбоподателя, защото финансирането на проекта, а с
оглед на това и на процесните договори за обществена поръчка, е 80 033 191.56
лв. безвъзмездна финансова помощ, 8 557 899.38лв собствено участие и
17 480 988.56лв недопустими за финансиране разходи. А размерът на финансовата корекция е от
изключително значение за законосъобразността на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза
като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера
да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. От данните по делото не ставя ясно каква част от
стойността на договорите представлява предоставен публичен ресурс, поради което
прави така наложените финансови корекции неправомерни.
По изложените съображения оспореният административен акт следва да бъде
отменен като незаконосъобразен в частта, с която като основа за налагане на финансовите
корекции са определени 5% от цялата стойност на сключените договори за
възлагане на обществена поръчка № 007/
29.11.2016г с „Пловдивинвест 99” за
обособена позиция № 1 и № 003/ 24.11.2016г
с ДЗЗД „Трансеко” за обособена позиция № 2 . Тъй като
законодателят е предоставил на органа оперативна самостоятелност за определяне
на размера на финансовата корекция в хипотезата на т. 8 и т.9 от приложението
на чл. 6, ал. 1 Методологията, съдът след като отмени акта, на основание чл. 173,
ал. 2 АПК, следва да върне преписката на органа за определяне на размер на
финансовата корекция за нарушенията на чл.25, ал.5 и начл. 28, ал. 2 ЗОП
(отм.), по т. 8 и т.9 Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, в
съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.
При
този изход на спора жалбоподателят има право на разноски, но само ако докаже,
че са реално направени. По делото е представен списък на разноски с приложен
към него договор
за процесуално представителство и правни съвети по административно дело от
13.02.2017г, сключен между Община Асеновград и Адвокатско дружество «Котов,
Гюрова, Семерджиев» с предмет изготвяне на жалба и процесуално представителство
пред компетентния административен съд по произовдство, образувано по жалба на
Община Асеновград против Решение от 03.02.2017г на УА на ОПОС и уговорено
възнаграждение в размер на 10 200лв с ДДС. Представени са проформа фактура
от 30.04.2017г и фактура от 04.04.2017г с издател адвокатското дружество и
платежно нареждане от 03.04.2017 год. за заплащане на сумата 10 200лв с
наредител Община Асеновград, в които е отразено, че касаят „договор за процесуално представителство и правни съвети
НСН” без да е посочена неговата дата или
други конкретизиращи белези. С оглед тези вписвания съдът не приема за
доказано, че направеното плащане е относимо към настоящото съдебно
производство. Дори обяснението на процесуалния представител на жалбоподателя в
съдебно заседание, че абревиатурата „НСН” означава „независим строителен
надзор”, не е достатъчно за обосноваване на извод за връзка между договора за процесуално
представителство и правни съвети от една страна и платежните документи - от
друга, доколкото предмет на делото е административен акт за налагане на
финансови корекции, а не независим строителен надзор.
Водим от изложеното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. 2-ро, вр. с чл. 173, ал. 2 АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по
жалба от Община Асеновград Решение от 03.02.2017г на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда” и Главен директор на Главна дирекция
„ОПОС” за определяне на финансова корекция по проект „Избор на консултант по
смисъла на ЗУТ за изготвяне на комплексен доклад за съответствие и
осъществяване на независим строителен надзор при реализация наизпълнението на
„Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с
изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България” В ЧАСТТА, с която като основа за
налагане на финансова корекция за описаните в решението на нарушенията
на чл.25, ал.5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), квалифицирани по т. 8 и т.9
Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, са определени 5 % от стойността на сключените
договори за възлагане на обществена поръчка №
007/ 29.11.2016г с ДЗЗД „Пловдивинвест
99” за обособена позиция № 1 и № 003/ 24.11.2016г с ДЗЗД „Трансеко” за обособена позиция № 2.
ВРЪЩА преписката
на органа за определяне на размер на финансовата корекция на Община Асеновград
за описаните в решението нарушения на чл.25, ал.5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП
/отм/ при спазване на
дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането
Община Асеновград за присъждане на разноски.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: