Р Е Ш Е Н И Е

№ 31 02.02.2017 година град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и шести януари през две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Ч Членове: ИРЕНА ЯНКОВА

РАЙНА ТОДОРОВА

при секретаря П.М.

и с участието на прокурор Константин Тачев

като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА КАН дело № 425 по описа за 2016год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба от Комисията за регулиране на съобщенията чрез пълномощника му и процесуален представител —Йорданка Стойнева срещу Решение №1307 от 25.10.2016г на Районен съд — Стара Загора постановено по НАХД № 1595 /2016г, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление № 79/04.04.2016г на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията с което на основание чл.326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ на „БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД” ЕАД гр.София е наложена имуществена санкция в размер на 3000 /три хиляди/ лева.

В жалбата се съдържат оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебното решение по съображения за постановяването му в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Оспорва се като неправилен извода на съда за не достатъчна конкретност на административно-наказателното обвинение — че шрифтът на конкретно посочен анекс към индивидуален договор е по—малък от 10 пункта /точки/, при липса на констатация колко е размера. Счита за неотносим към законосъобразността на наказателното постановление, посочения мотив за отмяната му, че за установяване действителния размер на шрифта се е следвало изпращане на договора и приложенията за компетентно становище на институцията, боравеща с видовете и размери на шрифтове при отпечатване на даден текст. Обосновава подробно, че като е сведен под 10 пункта размера на шрифта на изписване на въпросния текст от договора, е нарушена забраната за това, предвидена в чл.43 ал32 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания). Обратно на становището на съда, твърди че е налице необходимата конкретизация на нарушените разпоредби. Иска се от съда отмяна на оспореното решение и постановяване на друго, с което оспореното НП се потвърди.

Ответникът по касация — „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАДне изпраща представител и не взема становище по така подадената касационна жалба

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на жалбата и предлага съдебното решение да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е и основателна.

Производството пред Районен съд – Стара Загора се е развило по жалба на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр.София срещу Наказателно постановление № 79/04.04.2016г издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията въз основа на АУАН №Б-223/06.11.2015г, съставен от Ю.Димитров, инспектор в ТЗ Бургас в Главна дирекция „Контрол на съобщенията” на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Със същото, на основание чл.326 от Закона за електронните съобщения и за нарушение на чл.45,ал.2 във връзка с чл. 45, ал.1 т.1 във връзка с 43 ал.3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД е наложена имуществена санкция в размер 3000 лева за това, че на 13.08.2015г в гр. Стара Загора ул.”Хан Аспарух” №30, МОЛ Галерия е съставило индивидуален договор №СЗ 72878 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, който е бил предоставен за сключване на Руси Иванов Златев. Условията и елементите на избрания от абоната ценови пакет бил включени от предприятието в отделен документ – „ Приложение към договор за тв услуги/ пакет” към договор № СЗ 72878 от 13.08.2015 г., съдържащ списък с наименованията на телевизионните програми, включени към ценовия пакет, който се подписва от абоната . При изписването на условията и ценовия пакет в приложението бил използван шрифт с размер – по- малък от 10 пункта.

Старозагорският районен съд е приел от фактическа страна, че на 13.08.2015г била извършена проверка в офиса на предприятието в гр.Стара Загора от служители на КРС, като проверяващите установили, че в. изготвения проект за договор, предоставен за сключване с проверяващия служител —Руси Златев, операторът не е спазил изискването при изписване условията на индивидуалния договор и приложенията към него, за текста да се използва шрифт не по—малък от 10 пункта. Констатацията, че шрифта е по—малък от 10 пункта се основавала на проверка посредством еталонна линия и сравнение. На 06.11.2015г бил съставен АУАН в звено на комисията в гр.Бургас, който бил връчен надлежно на 03.12.2015г на М.Димитров, упълномощен представител на дружеството жалбоподател. Въз основа на извършената проверка, въззивният съд е извел, че оспореното НП е валидно издадено и при липса на допуснати процесуални нарушения, вкл.спрямо нормите на чл.40 и чл.43 от ЗАНН в каквато насока са били оплакванията на жалбоподателя.. За да отмени НП, съдът е изходил от изводи за липса на пълнота, точност и яснота на административно наказателното обвинение, доколкото не бил посочен действително установения размер на шрифта /чл.42 т.4 и чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН/ и поради непосочване в НП на законните разпоредби, които са били нарушени, с оглед неяснота на означението „Общите изисквания” /чл.57 ал.1 т.6 ЗАНН/. Приел е , че след докато не е сключен договор с Златев, кой няма качеството на абонат и дружеството не следва да бъде санкционирано.

Решението на Старозагорския районен съд е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Неправилно въззивният съд е приел, че съдържанието на обжалваното наказателно постановление не съответства на императивните изисквания на чл. 57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН. В изпълнение на изискването по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН наказващият орган е длъжен да посочи само онези факти и обстоятелства, с които обосновава съставомерността на деянието и които са релевантни за реализирането на отговорността чрез налагане на съответното наказание. Пълнотата на описанието на нарушението е функция на конкретния административнонаказателен състав. В случая от правна страна административното обвинение се основава на извършено нарушение на чл.45, ал.2 във връзка с чл. 45,ал.1 т. 2 и чл. 43, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ОИ/. Обозначение на нарушените разпоредби се съдържа както в текста на оспореното Наказателно постановление така и в АУАН.

Предприятията, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги са задължени да спазват разпоредбите на Общите изисквания за такива мрежи и/или съответно за такива услуги /чл.73 ал.1 от ЗЕС/. Според чл.326 предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл.66, което наруши някое от общите изисквания по чл.73 и/или специфични задължения се наказва с имуществена санкция в размер от 3000 до 15000лв. В случая се визира нарушение на изискване от общите такива по чл.73 от ЗЕС, приложими спрямо предприятия с предмет на дейност какъвто ответника притежава. За санкционираното лице е била налице яснота относно нормативния източник на правилото, нарушаване на което му е вменено, което се потвърждава и от въззивната жалба, в която в пълнота е изписано наименованието на въпросните ОИ. Не е налице следователно нарушение на чл.57 ал.1 т.6 от ЗАНН.

Разпоредбата на чл.45,ал.2 във връзка с ал.1 т., задължава операторът когато състави приложение към индивидуален договор то да спазва реда по чл. 42, чл. 43 и чл. 44 . Съгласно разпоредбата на чл. 43,ал.1 от ОИ предприятието съставя условията на индивидуалния договор при спазване на изискванията на ал.2 до ал.12 на този член По силата на чл. 43,ал. 3 от ОИ при изписване на условията по ал.1 се използва шрифт с размер не по- малък от 10 пункта С оглед така формулираното изискване, всеки размер на шрифта, по—малък от 10 пункта, обективира нарушение на правилото без значение колко точно е. С колко по-малък е и колко точно е размера на шрифта на текста, спрямо който е отнесено това изискване, не е съставомерен елемент, в този смисъл не представлява елемент от задължителното съдържание на наказателното постановление. Поради изложеното, непосочването на установения при проверката размер на шрифта на текста в случая не обективира нередовност на наказателното постановление. Това обстоятелство няма нито правно, нито доказателствено значение за наличието на нарушение по повдигнатото административно—наказателно обвинение, основано на констатацията че въпросния шрифт е по—малък от изискуемото.

Достатъчни за фактическата и правната обоснованост на обвинението по чл.326 от ЗЕС, вр.с чл. 45,ал.2 вр. чл. 45,ал.1 т.2 и чл. 43,ал.2 от Общите изисквания следователно са фактите—наличие на предприятие, доставчик на електронни съобщителни услуги; същият да е съставил условията за сключване на индивидуален договор с шрифт по—малък от 10 пункта (точки) . Няма значение дали договорът е сключен или сключването му е само предложено. Административно наказателното обвинение е формулирано в случая конкретно, ясно и точно и не е довело до нарушаване правата на привлеченото към отговорност лице. Обосновано е с всички обстоятелства от значение за индивидуализацията на административните нарушения, като изпълнителното деяние е конкретизирано в необходимата и достатъчна степен и от фактическа, и от правна страна.

Но решението на първоинстанционния съд е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл.13, ал. от НПК съдът е длъжен в пределите на своята компетентност да вземе мерки за разкриване на обективната истина.Съгласно чл.107,ал.2 от НПК, приложима с оглед на препращана норма на чл. 84 от ЗАНН съдът събира доказателства по направени искания на страните, а по свой почин когато това се налага за разкриване на обективната истина. Съдът в нарушение на горния принцип не е назначил съдебно-техническа експертиза за установяване на точния размер на шрифта на договора. След като не притежава специални знания за установяване на този факт с оглед изричното оспорване от страна на жалбоподателя е следвало служебно да назначи такава.Поради което делото е останало неизяснено от фактическа страна. Още повече, че съгласно разпоредбата на чл. 314 от НПК приложима по силата на чл. 84 от ЗАНН въззивната инстанция проверява изцяло правилността на наказателното постановление независимо от основанията, посочени от страните. Поради което съдът намира, че въззивният съд е постановил съдебния си акт без да са събрани всички относими и допустими доказателства за изясняване на обективната истина – извършено е нарушението, за което е повдигнато административно наказателно обвинение.

С оглед гореизложеното касационният състав на Старозагорския административен съд намира, че решението на районния съд следва да бъде отменено изцяло, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и делото върнато на друг състав, който следва след да събере всички допустими и относими към спора доказателства и да установи извършено ли е от жалбоподателя, нарушението, за което му е повдигнато административно наказателни обвинения,.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ във вр. чл.222, ал.2, т. 1 от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ №1307 от 25.10.2016г на Районен съд — Стара Загора постановено по НАХД № 1595 /2016г.

ВРЪЩА делото на друг състав на съда.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.