Р Е Ш Е Н И Е

№ 257 18.07.2017 година град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и шести юни през две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Членове: ДАРИНА МАТЕЕВА

СТИЛИЯН МАНОЛОВ

при секретар Стефка Христова

и с участието на прокурор Румен Арабаджиков

като разгледа докладваното от съдия Д.Матеева КАН дело № 218 по описа за 2017 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на „Мобилтел” ЕАД,ЕИК 131468980,със седалище и адрес на управелние: гр.София, ул.”Кукуш”№1,представлявано заедно от Александър Димитров-главен изпълнителен директор и Младен Марковски-изпълнителен директор чрез юрисконсулт Георги Хлибов, в качеството му на правоприемник на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София, против Решение по АНД № 3869/2016 г. на Районен съд Стара Загора, с което е потвърдено Наказателно постановление № 86/04.04.2016 г., издадено от председателя на КРС, с наложено на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София административно наказание – имуществена санкция в размер на 3000 лв. за извършено нарушение на чл. 326 ЗЕС във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения.

В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на решението като постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила- касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т. 2 от НПК. Оспорва се изводът на съда за материална и формална законосъобразност на НП. Според касатора са налице основанията за прилагане на чл. 28 ЗАНН. Въз основа на изложените в жалбата мотиви в подкрепа на наведените касационни основания е направено искане за отмяна на решението и за отмяна на определението за присъждане на разноски в размер на 173,46 лв. за извършената по делото експертиза.

Ответникът по касационната жалба – Комисия за регулиране на съобщенията, редовно и своевременно призована, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора дава заключение за неоснователност на жалбата. Предлага съдебното решение да бъде потвърдено като законосъобразно.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С Решение № 344 от 07.12.2016г. по описа на Административен съд-Стара Загора е отменено Решение № 1106/12.07.2016г. по АНД № 1506/2016г. по описа на районен съд-Стара Загора и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.

С Решение № 180 от 31.03.2017г. ,постановено по АНД № 3869/2016г. ,Старозагорският районен съд е потвърдил Наказателно постановление № 86 от 04.04.2016г. на Председателя на комисията за регулиране на съобщенията,с което на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения за нарушение на чл.44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения.

Административнонаказателното обвинение от фактическа страна се основава на това, че на 13.08.2015г в гр. Стара Загора, ул.”Хан Аспарух” №30, МОЛ Галерия е съставило индивидуален договор №СЗ72878 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, предоставен за сключване на Руси Иванов Златев, от който било видно, че съобщението по чл.44 ал.2 от Общите изисквания приложение № 6 и с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, е изписано с шрифт с размер по-малък от 10 пункта (точки). Като е изписало в индивидуален договор № СЗ72878/13.08.2015г, предоставен за сключване на Руси Иванов Златев, съобщението, включено в приложение № 6 към Общите изисквания, с шрифт по-малък от 10 пункта, „Близу медиа енд Броудбенд”ЕАД не е спазило изискването на чл.44 ал.2 от посочените Общи изисквания.

За да потвърди наказателното постановление РС –гр.Стара Загора е приел, че при издаването му не са допуснати нарушения на ЗАНН .

От приетите по делото доказателства съдът е приел за установено от фактическата страна на спора, че на 13.08.2015 г. св. Димитров-актосъставител - длъжностно лице при КРС е извършил проверка в гр. Стара Загора, ул.”Хан Аспарух” №30, МОЛ Галерия. Установено е, че на посоченото място се извършва дейност от името на санкционираното дружество. Проверяващият констатирал, че при изписване на условията на индивидуалния договор № №СЗ72878 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, предоставен за сключване на св.Руси Иванов Златев, е използван шрифт с размер по-малък от 10 пункта, което е в нарушение на чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електрони съобщения. За установеното е изготвен Констативен протокол №Б-РЗ-108/13.08.2015г., а по-късно е съставен АУАН и издадено оспореното НП.

Установява се по безспорен начин от приетата съдебно-техническа експертиза,че размерът/кегела,големината,височината/ на шрифта,с който е отпечатано съобщението по чл.44,ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения,издадени от КРС ,в договор № №СЗ72878 от 13.08.015г. за предоставяне на електронни съобщителни услуги,предоставен за сключване на Руси Иванов Златев от „Близу медиа енд Броудбенд”ЕАД, е 2,6 мм,приблизително 7,37 точки/points/,т.е. по-малък от 10 пункта.

Въззивният съд е обсъдил и изложил мотиви по всеки един от релевираните от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на НП ,като на първо място е приел,че не е налице ненадлежно съставяне и връчване на АУАН

РС-Стара Загора е приел за неоснователни оплакванията на санкционираното дружество, че за едно и също нарушение е наказано с няколко отделни наказания въз основа на издадени наказателни постановления, че в процедурата по съставяне и връчване на АУАН са допуснати съществени процесуални нарушения, както и тези, основаващи се на разминаване между обективирани в АУАН и констативния протокол от извършената проверка фактически обстоятелства. Не е споделил и тезата на страната - жалбоподател за осъществяване хипотезата на маловажен случай на административно нарушение по см на чл. 28 от ЗАНН,като е приел,че липсата на данни за предходно санкцциониране на „Близу медиа енд Броудбенд”ЕАД за друго такова нарушение,само по себе си не би могло да обоснове маловажност на случая.

В пределите на касационната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК и във връзка с релевираното касационно основание съдът намира, че решението на районния съд е валидно , допустимо като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма по допустима въззивна жалба и правилно в съответствие с материалния закон .

Съображенията за това са следните:

По настоящото дело , предмет на АУАН и НП е деяние, свързано с реда на държавно управление, уреден в Закона за електроннните съобщения /ДВ, бр.41/22.05.2007 г., изм. и доп./. Санкционираното дружество като предприятие с уведомление за осъществяване на електронни съобщения по чл. 66 от закона съгласно правилото на чл. 73 следва да спазва общи изисквания, приети с решение на КРС. Тези изисквания са обнародвани в ДВ /вж. чл. 73, ал. 2/, поради което са общодостъпни за страните, съда и всички останалите трети страни. В чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /ДВ, бр. 24/04.03.2008 г., изм. и доп./ е въведено задължението на предприятието да изписва условията на индивидуалния договор, като използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта. Правилото на чл. 45, ал. 2 от Общите изискванията задължава предприятията, когато приложат възможността условията на плана, тарифата и/или пакета да са уредени в договор и в приложение към него да се спазва реда на чл. 42, 43 и 44. Посочената норма е отправна точка за преценка относно броя на деянията, а от тук и броя на административните нарушения. Съгласно чл. 45, ал. 2 от Общите изисквания, предприятието е длъжно да спазва условията по цитираните разпоредби, както в договора, така и в приложението към него и несъобразяването на всяко едно от тези изисквания съставлява отделно противоправно поведение, съответно отделно нарушение.

Правилно е прието за неоснователно и възражението на дружеството за ненадлежно съставяне и връчване на АУАН. Лицето, на което същият е връчен има валидни представителни права за дружеството, включващи и правото да получава АУАН съгласно представеното пред районния съд пълномощно.

Настоящата инстанция напълно споделя и съображенията на първата съдебна инстанция относно липсата на съществени процесуални нарушения в процеса по съставяне на АУАН. Преценени с оглед всички обстоятелства по разглеждания случай, сочените от дружеството нарушения не съставляват такива, които да са ограничили или осуетили упражняване правото на защита на сакнционирания субект. Следователно не са съществени процесуални нарушения, опорочили издаденото въз основа на същия АУАН наказателно постановление.

Неснователни са наведените доводи на касатора за отмяна на решението на РС-Стара Загора ,тъй като съдът погрешно е възприел ,че е налице пълно описание на извършеното нарушение и че същото е несъмнено доказано и то към момента на издаване на НП.Твърди се,че събирането на доказателства за твърдяното нарушение едва в съдебната фаза ,а не към момента на постановяване на НП не санира пороците на НП досежно недоказаността на административно-наказателното обвинение.

Както в АУАН, така и в НП, е налице напълно ясно, конкретно и изцяло разбираемо описание на нарушението и конкретните обстоятелства в разглежданата хипотеза, в които то се изразява. Посочени са и изискванията, материализирани в съответни разпоредби от ЗЕС и Общите изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения, които не са изпълнени, какво предписват и в какво се състои неизпълнението им в случая. Цитираните Общи изисквания са приети по нормативно предписания начин и задължителни в разглежданата им част съгласно ЗЕС. Обосновани от обстоятелствата, писмените и гласни доказателствени средства по делото, са и формираните от Старозагорският районен съд мотиви по съществото на спора за законосъобразността на НП. Представените констативен протокол и приложения към него, материализиращи извършена експертна техническа дейност по установяване размера на използвания при изписване условията на индивидуалния договор шрифт, съставляват доказателства за използването на такъв по-малък по размер от изискуемия. Начините на установяване на това обстоятелство при извършване на самата проверка - "на око", чрез сравнение и на база опитни правила от една страна, а от друга - потвърждаване на тези констатации чрез ползване на специални технически познания и методи, чийто резултат е материализиран и в представена по делото съдебно-техническа експертиза, формира извод, че релевираното неизпълнение на задължения към държавата е доказано по несъмнен начин.

Неоснователни са и релевираните в касационната жалба доводи,че първоинстанционния съд по свое усмотрение,без да е налице искане на някоя от страните, е назначил съдебно-техническа експертиза за определяне размер на шрифта в процесния договор.

Районен съд-Стара Загора при повторното разглеждане на настоящото дело е бил обвързан от задължителните указания,дадени му от Административен съд-Стара Загора, а те са били в насока,че за разкриване на обективната истина по делото съдът следва да предприеме мерки ,като за изясняване на обстоятелството какъв е бил размера на шрифта в процесния договор,следва да се назначи съдебно-техническа експертиза.

Съгласно нормата на чл.107,ал.2 от НПК ,приложима с оглед на препращащата норма на чл.84 от ЗАНН ,съдът събира доказателства по направени искания от страните,а по свой почин ,когато това се налага за разкриване на обективната истина.

Решението е правилно и в частта на преценката за неприложимост в разглежданата хипотеза на чл. 28 от ЗАНН. Случаят не разкрива признаци, въз основа на които да се формира извод за по-ниска обществена опасност на релевираното неизпълнение на задължение към държавата по чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания, респективно чл. 326 от ЗЕС.

Като е достигнал до извод за законосъобразност на обжалваното НП РС-гр.Стара Загора е постановил правилен съдебен акт, който не страда от релевираните с касационната жалба пороци.

Относно искането за отмяна на Решение № 180/31.03.2017г.по АНД № 3869/2016г. по описа на Районен съд-Стара Загора в частта,с която е осъден „Близу медиа енд Броудбенд”ЕАД да заплати на Старозагорският районен съд сумата от 196,73 лева,представляваща направените по делото разноски от бюджета на съда за изготвяне на съдебно-техническа експертиза.

Искането е неоснователно,тъй като съгласно разясненията,дадени с Тълкувателно решение/ТР/ №3 от 08.04.1985 по н.д.№ 98/1984г,ВС,ОСНК съдът с решението си е длъжен да се произнесе на коя от страните възлага разноските по делото ,а при потвърждаване или изменение на наказателното постановление ,съдът осъжда нарушителя да заплати на държавата направените разноски.

Настоящият случай е точно такъв,поради което разноските ,заплатени от бюджета на съда за извършено съдебно-техническа експертиза ,при този изход на делото се дължат от нарушителя-касатор в настоящото производство.С оглед горното решението и в частта за разноските е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 180/31.03.2017г., постановено по АНД №3869/2016г. по описа на Районен съд-гр.Стара Загора.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.