П Р
О Т О
К О Л
Година 2021 Град Стара Загора
Старозагорски
административен съд І
състав
На четвърти август Година
2021
В публично заседание в следния състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Секретар: Николина Николова
Сложи за разглеждане докладваното от съдия БОЙКА ТАБАКОВА административно
дело номер 330 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 11:00 часа се явиха:
ЖАЛБОПОДАТЕЛ: ОБЩИНА ГЪЛЪБОВО – редовно и своевременно призован, представлява
се от адв.Е., редовно упълномощен.
ОТВЕТНИК: РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА
ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „ОКОЛНА СРЕДА“ – редовно и своевременно призован, представлява
се от юриск.Д., редовно упълномощена.
АДВ. Е.: Да се даде ход на делото, не са налице процесуални
пречки.
ЮРИСКОНСУЛТ Д.: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ счита, че няма процесуални пречки за даване ход на
делото, поради което
О П Р Е Д Е Л
И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.
ДОКЛАДВА, че в изпълнение на протоколно
определение от предходното съдено заседание по делото с придружително писмо изх.№11-00-309/09.07.2021г.
са представени писмени доказателства от ответника относно датата, на която е
постъпило допълнителното споразумение към Договoра за възлагане на обществена
поръчка и допълнителни такива, описани и приложени в компакт диск, изпратен от
съда и на жалбоподателя.
АДВ. Е.: Моля да се приемат
представените от ответника документи.
ЮРИСКОНСУЛТ Д.: Да се приемат
представените от нас доказателства.
СЪДЪТ намира, че следва да бъдат
приети като писмени доказателства по делото представените от ответника
документи на оптичен носител, като допустими и относими към предмета на спора,
както и да приложи към материалите по делото компакт диска със заверените с
електронен подпис документи.
По тези съображения, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА като писмени доказателства по
делото: основни данни за пакет отчетни документи (ПОД) №4; преглед на модула в
ИСУН по ПОД 4; версии на представените
документи в ИСУН по ПОД 4; преглед на технически отчет със статус „върнат“;
технически отчет 3 – статус „върнат“ и
документи за последващ контрол, приложение към технически отчет 3;
преглед на технически отчет със статус „актуален“; технически отчет 3 – статус
„актуален“; кореспонденция рег. №BG16M1OP002-2.010-0013-C02-M046 от
21.12.2020г. в ИСУН 2020 – извадка от системата, 2 бр.; декларация за
идентичност на документите; общ изглед от ИСУН 2020 към модул „Промени и
изменения“; преглед на процедура за избор на изпълнител и сключени
договори към – 23.12.2020г. – извадка от
ИСУН; съдържание на подмодул 3 към дата 23.12.2020г.; съдържание на подмодул 3
към дата 08.12.2020г.; кореспонденция рег. №BG16M1OP002-2.010-00013-C02-M063 от
04.03.2021г. в ИСУН 2020 – извадка от системата,2 бр.; кореспонденция рег.
№BG16M1OP002-2.010-0013-C02-M064 от 04.03.2021г. в ИСУН 2020 – извадка от
системата, 2бр.; кореспонденция рег. №BG16M1OP002-2.010-0013-C02-M066 от
05.03.2021г. в ИСУН 2020 – извадка от системата, 2бр.; извадка от вътрешния регистър на УО на ОПОС
за осъществяване на последващ контрол на анекси към договори.
ПРИЛАГА към материалите по делото: 1
бр. CD.
Като взе предвид становищата на
страните, представените доказателства, в частност документацията към
проведената обществена поръчка, съдът счита, че искането на жалбоподателя за
назначаване на съдебно-техническа експертиза следва да бъде оставено без
уважение. Поставените от него въпроси нямат технически характер, а за тях се съдържа информация в документацията
за обществената поръчка и уредба в приложимите подзаконови нормативни актове, а
именно Наредба №3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителство и Наредба №26 за рекултивация
на нарушени терени и подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане и
оползотворяване на хумусния пласт. На следващо място, тези въпроси не са
свързани пряко с основния спорен момент по делото, а именно налице ли е съществено
изменение на сключения договор за обществена поръчка, като относно твърдението
на жалбоподателя, че е налице наложителна причина за това изменение, съдът ще даде
становище в съдебния си акт.
По тези съображения, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за назначаване на съдебно-техническа експертиза
с поставени въпроси от предходно съдебно заседание.
АДВ. Е.: Представям разрешение за
строеж на въпросния обект, видно от което е, че то съдържа множество части,
една от които е и биологичната рекултивация на процесното депо. Представил съм копие
и за ответника.
ЮРИСКОНСУЛТ Д.: От страна на жалбоподателя не
се уточнява към кой факт по отношение на сключения анекс има отношение издаденото
разрешение за строеж, доколкото нито в оспорения акт, нито в настоящото производство
се оспорва съдържанието на инвестиционния проект, който е бил основание за
издаването на разрешението за строеж. Не
се и отрича фактът, че рекултивацията на депото и с оглед нормативната уредба
задължително следва да предвижда както техническа, така и биологична рекултивация.
Оставям на Вашата преценка.
СЪДЪТ счита, че следва да приеме като
доказателство по делото представеното разрешение за строеж, доколкото то има връзка
с направените възражения от страна на жалбоподателя, а относно доказателствената
му стойност ще се произнесе с крайния си
съдебен акт.
Водим от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА като писмено доказателство по делото: разрешение
за строеж №16 от 13.12.2018г., издадено от
гл. арх. на Община Гълъбово,
ведно със заповед за изменението му от 12.02.2019г.
АДВ. Е.: Нямам други доказателствени
искания.
ЮРИСКОНСУЛТ Д.: Нямам други
доказателствени искания.
СЪДЪТ, като взе предвид становищата на страните, че
нямат искания по доказателствата и като счита делото за изяснено от фактическа
страна,
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.
АДВ. Е.: Уважаема г-жо Председател, моля да
постановите решение, с което да отмените
изцяло оспорения административен акт като незаконосъобразен по подробно
изложените в жалбата съображения. Моля да ми бъде даден срок, в който да
представя писмена защита, като искам само да наблегна на основното
обстоятелство – освен, че твърдим, че не е налице съществено изменение на договора
за обществена поръчка, твърдим, че е налице обективна необходимост от неговото
изменение, тъй като видно от представените документи и от ответната страна, съдържащи
се в административната преписка, съгласно Административния договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, инвестицията, а именно в случая строителният
надзор и оценката за съответствие на инвестиционния проект, следва да бъдат извършени
за срок от 23 месеца, като в този срок, съгласно договора, следва да бъде
направено и искането за окончателно плащане. За да бъде направено искането за
окончателно плащане, разходите от страна на доверителя ми е следвало да бъдат
извършени, т.е. да се представят
счетоводни документи за извършени плащания към изпълнителя. Ако беше
останал срокът по първоначалния договор, който е сключен две години по-рано, а
именно 70 % от плащането към изпълнителя да бъде извършено след въвеждане на
обекта в експлоатация, това означава, че
следва да приключи биологичната рекултивация, за която е предвиден срок
от пет години и едва след това да бъде заплатено на изпълнителя. В този случай доверителят
ми изпуска въпросния срок от 23 месеца
по Договора за безвъзмездна
финансова помощ и съответно разходите няма да му бъдат възстановени от страна
на административния орган. Видно от представените допълнителни доказателства,
въпросният анекс към договора е бил предмет на последващия контрол, т.е. бил е
представен към момент, когато е извършван последващия контрол от страна на административния
орган, на база на който е издаден актът за налагане на първата финансова
корекция. От файла, съдържащ се в диска, озаглавен „Последващ контрол 3“, е
видно, че такъв анекс съществува и отстрани е посочена и датата, на която е
представен.
ЮРИСКОНСУЛТ Д.: Уважаема г-жо Председател, намирам
подадената от Община Гълъбово жалба за напълно неоснователна, а издадения и
оспорен пред Вас административен акт, с който е определена финансовата корекция,
за законосъобразен. По отношение твърдението на жалбоподателя, че в процедурата
са допуснати съществени административни процесуални нарушения: На първо място,
не съм съгласна с това, че определянето на финансовата корекция във връзка с
установено нарушение по повод сключеното допълнително споразумение към Договора
за възлагане на обществена поръчка не е извършено съобразно разпоредбите на
ЗУСЕСИФ и АПК, доколкото в компетентността на УО е разследването и установяването
на всички нарушения на приложимото право, извършени от бенефициент на безвъзмездна
финансова помощ, с които е накърнен или би могъл да бъде накърнен финансовият
интерес на съюза. С оглед на факта, че конкретното нарушение е такова във връзка
с възлагане на обществена поръчка, то според Регламент 29-88/1995 г. и
формираната съдебна практика както на съда на ЕС, така и на българските административни
съдилища, давностният срок, в който УО би могъл да предприеме действие по
разследване и установяване на нередностите, е 4 години от приключване изпълнението на конкретния, засегнат от
нередността договор, като не съществува задължение за УО към всеки един момент,
в който разследва и установява нередност, да обхване всички възможни нарушения,
свързани с конкретния договор. Задължение на УО е единствено при констатирането,
дори в различни моменти, на различни нарушения, за които установява нередност, да
определи по такъв начин финансова корекция, че нейният размер да не надвишава
размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ. Намирам, че това условие
е спазено, тъй като с оспореното решение е определена обща финансова корекция, като
е приложен най-високият приложим процент за всяко от констатираните нарушения,
а аргументът във връзка с неопределянето и непосочването на разликата между
първоначално определения процент и този по оспореното решение е несъстоятелен,
тъй както първо, няма такова задължение и второ, този аргумент има отношение към извършването на
финансовата корекция от последващи плащания във връзка с искане на
бенефициента, а не към акта за нейното определяне, който и представлява
изпълнително основание. Намирам, че оспореното решение е издадено в пълно съответствие и с материалния
закон, тъй като и това е основният предмет на настоящия спор. Независимо от
наличието на обективни обстоятелства, както твърди жалбоподателят, изменението на
всеки договор за обществена поръчка следва да се осъществи при наличието на
предвидените в закона предпоставки, като се спазва условието, което и в случая
е нарушено от страна на Община Гълъбово, измененията да не са съществени,
когато с тях се променят първоначално обявените условия по такъв начин, че на
практика се променят условията, при които е възложена първоначално обществената
поръчка, а това неминуемо има отношение към нарушаване на основните принципи
при възлагането на обществените поръчки. Без значение е фактът, че първоначалното
решение за определяне на 5 % финансова корекция е издадено на 15.03.2021г., към
която дата жалбоподателят е представил и анекса, доколкото установяването на всяко
нарушение се извършва в предвидена в закона, както и в Наредбата за администриране
на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове процедура,
както и с оглед вътрешните процедури на административния орган, във връзка с предвиденото в административния договор
правомощие по осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на сключените
с бенефициента договори и допълнителни споразумения към тях. Както е
посочено и в АДПБФП, срокът за осъществяване на последващ контрол, съответно
предприемането на действия от УО, започва да тече от датата на представяне на
съответните документи и няма задължение за УО да спира вече започнало провеждано производство, за да вземе предвид
новонастъпили факти. В конкретния случай по отношение на решението от
15.03.2021г. вече е проведено производство
по определяне на финансова корекция, в хода на което бенефициентът е бил уведомен за констатациите на УО към онзи момент и му е била дадена възможност съобразно чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ да представи възражение по основанието и размера на тази
финансова корекция. С оглед изложеното и доколкото чрез финансовата корекция се
цели възстановяване на положението, при което всички извършени от бенефициента
разходи подлежащи на възстановяване чрез
средства от ЕСИФ, следва да са
законосъобразни, то в съответствие с тази цел и при установено нарушение на правилата
по Глава IV от ЗУСЕСИФ, административният орган е приложил предвидената мярка, а
именно финансова корекция. И на последно място, актът е издаден от компетентен
орган в кръга на неговите правомощия, за което свидетелства и представената
упълномощителна заповед на Министъра на околната среда и водите. Моля да ни
бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение в съответния по Наредбата
за заплащане на правна помощ размер с оглед материалния интерес по делото. Моля
за срок за представяне на писмена защита.
АДВ. Е.
/реплика/: Във връзка със съображенията за допуснати процесуални нарушения и в практиката
на Европейския съд, и в практиката на българските административни съдилища, се
приеме, че при определяне на финансова корекция не се касае за нарушение, касае
се за възстановяване приноса на ЕС при констатирани случаи на незаконосъобразни
действия, т.е. финансовата корекция не се налага за нарушение. Когато се възстановява
този принос, българските управляващи органи следва да се спазват местните
процедурни правила, каквито се съдържат в случая в ЗУСЕСИФ и в Наредбата за
определяне на размера на финансови корекции. След като административният орган
е разгледал определени доказателства и е преценил, че следва да бъде наложена
финансова корекция, по изричното правило на ЗУСЕСИФ, след влизане в сила на
решението, с което се налага финансовата корекция, ако бъде констатирано друго
обстоятелство, на база на което следва да се измени размерът на финансовата
корекция, както в случая, тъй като се предвижда по-висок размер, административното
производство следва да бъде възобновено по реда на АПК. Друг е въпросът, ако е
налице ново обстоятелство, което не е било предмет на първоначалната проверка на
административния орган, което в случая твърдим, че не е така. А във връзка с твърденията
ни, че не е спазен принципът на Наредбата, според който при два случая на
финансова корекция се налага по-големият процент на финансова корекция, а не се
кумулират, следва да се отбележи, че в случая имаме два административни акта, с
два отделни диспозитива – единият предвижда 5% финансова корекция, другият - 25
%, с оглед на което при влизане в сила и на настоящия административен акт ще се получи така, че на
доверителя ми ще бъде наложена финансова корекция от 30 %, а не от 25%. А вече в изпълнително производство
по реда на АПК нямаме никакви правомощия, с които да оспорваме недобросъвестните
действия на органа, който съвсем спокойно може да си събере 30% по влезлите в
сила решения. Освен основанията по ЗОП, които твърдим, че са изпълнени и не е
налице съществено изменение на договора, твърдим, че е налице и основание по чл.116,
ал. 1, т. 3, изрично посочено в жалбата, което предвижда, че Договорът за обществена
поръчка може да бъде изменен и поради обстоятелствата… /цитира/. В случая не е
налице промяна на предмета на Договора за обществена поръчка, а е налице
промяна единствено в схемата за плащане. Това не би могло да бъде предвидено от
доверителя ми към 2018г., тъй като тогава още не е имало сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В тази
връзка ще изложа и подробни писмени
съображения в писмена защита.
ЮРИСКОНСУЛТ
Д. /реплика/: Колегата вероятно не е запознат подробно с административния акт,
но в него изрично е посочено, че е взето
предвид издаването на предходно решение, с което е определена финансова
корекция от 5 % и именно с оглед на този факт и приложението на чл.7 от Наредбата
за определяне на нередности е определена обща финансова корекция в най-високия приложим
процент. Абсолютно несъстоятелни са твърденията, че бенефициентът няма никакви правни
средства за защита в хода, на нареченото от него, изпълнително производство,
тъй като финансовата корекция се извършва, съгласно чл.75 от ЗУСЕСИФ, от
следващи плащания, в които се предявяват за възстановяване разходи по засегнатия
договор, а това е именно производството по верификация на разходите при подадено
искане за плащане, в което не съществува пречка бенефициентът изрично да
възрази за приложения процент финансова корекция, както и евентуално, ако административният
орган не е спазил собствените си актове или закона, да обжалва съответния акт
за верификация. От гледна точка
наличието на обективни обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди
към датата на възлагане на обществената поръчка с Договор №99 от 12.09.2018г.,
то първо, в допълнителното споразумение въобще не е посочвано това основание за
изменение, цитиран е само най-общо чл.116 от ЗОП, т.е. Община Гълъбово не се е
позовала на конкретно основание във връзка, с което предприема изменение на договора.
Още повече без оглед възможността за финансиране на тази дейност чрез средства от
БФП Община Гълъбово е била наясно за съдържанието на нормативната уредба в
областта на закриването на депа за неопасни битови и твърди отпадъци, за реда и
начина на нейното извършване и към кой момент депото може да бъде закрито
според нормативната уредба, т.е. кои предпоставки във връзка с техническата и
биологична рекултивация следва да са налице.
СЪДЪТ
дава 5-дневен срок на жалбоподателя за представяне на писмена защита и 5-дневен
срок на ответника след като защитата бъде получена от него.
СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законния
срок.
Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи
в 11:39 ч.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: