Р Е Ш Е Н И Е № 176

гр.Стара Загора, 27.06.2016 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на седми юни

през две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Членове:

при секретаря С.Х.

и в присъствието на прокурора , като разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА адм.дело № 400 по описа за 2015 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Несебър против писмо с изх. № 08-00-3550/ 26.08.2015г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.” /ОПОС/, с което е отправена покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сума в размер на 740 872.50лв за регистрирана нередност по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.” във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № 58-131-C110 от 12.01.2009г. По изложени съображения за характера на писмото като индивидуален административен акт и неговата незаконосъобразност е направено искане за отмяната му. Жалбоподателят твърди, че в писмото не фигурират мотиви за издаването му, нито подробни фактически и правни основания. Счита, че дори да се приеме издаването му въз основа на доклад на Европейската служба за борба с измамите /ОЛАФ/, тъй като този доклад не му е връчен, правото му на защита е ограничено. Поддържа допуснати нарушения на чл.9, чл.10 и чл.35 от АПК поради непровеждане на самостоятелно разследване и/или събиране на необходимите доказателства от национален административен орган, поради което докладът на ОЛАФ не може да бъде възприет като достатъчно писмено доказателство за установяване на твърдените нередности. Оспорва всяка от деветте фактическите констатации в писмото като неясни, неподкрепени с доказателства и неотговарящи на фактическата действителност. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло административния акт, обективиран в писмо с изх. № 08-00-3550/ 26.08.2015г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС и да присъди направените разноски по делото. В съдебно заседание на 26.04.2016г пълномощникът юрисконсулт Радев прави възражение за изтекла давност.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, чрез процесуалните си представители експертите Хубчев и Драганов оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Счита посочените в писмото нередности за безспорно доказани и толкова значими, че съставляват основание за налагане на 100% финансова корекция па договора. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Между Министерството на околната среда и водите като „Договарящ орган” /ДО/ и Община Несебър, като „Бенефициент” е сключен ДБФП № 58-131-C110 от 12.01.2009г по ОП „Околна среда” 2007-2013г, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект № 58-131-110-110 „Изработване на инвестиционен проект в две фази-идеен и технически за изграждане на ПСИОВ за пречистване на отпадни води, к.к. Слънчев бряг-Несебър”.

С Писмо рег. № 817600-370/12.03.2015 г.на ВПД Директор на Дирекция „Защита на финансовите интереси на Европейския съюз” към МВР е уведомен Министърът на околната среда и водите за получения заключителен доклад на ОЛАФ по разследване, касаещо два проекта, финансирани по ОПОС С бенефициент Община Несебър, включително процесният.

С Писмо рег. № 08-00-1116/17.07.2015 г на Ръководителя на УО на ОПОС е уведомен Кмета на Община Несебър във връзка с негово писмо Н2-УПЕФ-4936-617/ 10.03.2015г за констатациите в доклада от проверка на място, извършена от ОЛАФ по проект № 58-131-С110, дадена му е възможност в срок от 5 работни дни да даде становище с подкрепящи го документи, като му е обърнато внимание, че във връзка с констатираните обстоятелства ОЛАФ и Европейската комисия препоръчват за бъде възстановена цялата изплатена сума по проекта и да не бъдат сертифицирани разходи по договорите с изпълнител, за който е констатиран потенциален неразкрит конфликт на интереси - договори № 219/ 04.06.2013г, № 30/ 25.06.2009г, № 66/ 08.03.2013г и № 161/ 29.04.2013г. В писмото са посочени 9 констатации за нередности, касаещи проект № 58-131-110-110.

На 24.08.2015 г. е съставен Доклад от гл. експерт „Одити и нередности” по сигнал за нередност № ОПОС/УО/15/389 по ДБФП № 58-131-С110 с Община Несебър до Ръководителя на УО на ОПОС, в който са отразени констатациите от заключителния доклад на ОЛАФ за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, неразкрит конфликт на интереси и неизпълнение на договорни/законови задължения, както и становището на Община Несебър по всяка една от констатациите.

С Решение на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси № РП-231-15-203/ 08.12.2015г е прекратено производството по сигнал срещу Даниела Николаева Димитрова в качеството й на член на екип по граждански договор за консултантска услуга № 30/ 25.06.2009т на Община Несебър за управление на проект № 58-131-110-110.

По делото е представен и приет като доказателство легализиран превод на доклада на ОЛАФ във връзка с проекти по ОПОС 2007-2013г, включително за процесния. При дадената възможност за становище процесуалният представител на жалбоподателя заяви в съдебно заседание на 15.03.2016г, че не оспорва фактическите констатации в него, а правните изводи на проверяващите въз основа на установените факти.

Като доказателства по делото са приети без оспорване Решение № 86/22.07.2008 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изработване на инвестиционен проект за изграждане на ПСОВ на курортен комплекс „Слънчев бряг – Несебър” и възложител Община Несебър, документация за участие в открита процедура, оферта на консорциум „Бетонинтелект – Бора” и сключеният въз основа на проведената поръчка Договор за проектиране № 475/ 20.11.2008г. Представено е и писмо № Н 2-УПЕФ 8135/11.12.2014 г. на Кмета на Община Несебър до ОЛАФ, съдържащо коментар на установените по разследването факти.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

По своята правна същност оспореното писмо изх.№ 08-00-3550/ 26.08.2015г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК предвид Определение № 13923/ 18.12.2015г по адм.д.№ 13024/ 2015г на ВАС, V отд. Поради това съдът счита, че жалбата на Община Несебър като подадена от лице с правен интерес, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност и в законоустановения срок по чл.149, ал.1 от АПК /макар да е приложима разпоредбата на чл.140, ал.1 от АПК, защото не е посочен срок за обжалване и орган, пред който да се направи това/, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява основателна.

С Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. е регламентиран редът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (Загл. изм. - ДВ, бр. 44 от 2010 г., доп., бр. 42 от 2014 г.). По този ред е сключен процесният договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013г.” Видно от чл.1 от Договора, сключен между Министерството на околната среда и водите като ДО и Община Несебър като Бенефициент, ДО предоставя на Бенефициента чрез посочената оперативна програма безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на посочения проект в размер до 80 % от общите допустими разходи. Според чл.2 Бенефициентът получава безвъзмездната финансова помощ за проекта в размера, сроковете и при условията на този договор, а изброените в чл.3 приложения са неразделна част от Договора, вкл. приложенията, съдържащи Специални условия и Общи условия за сключване на Договори за безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 1 и 2 на ОПОС. Правата на ДО са регламентирани в чл.63 от ОУ, вкл. правото да иска възстановяване на суми по нередности и други неправомерно изплатени средства (чл.65 т.6), както и възможността да извършва финансови корекции по реда на чл.69 и/или по препоръка на Одитиращия орган или по искане на Европейската комисия (чл.65 т.9). Разпоредбата на чл.66, ал.4 от ОУ на ДБФП е изменена с чл.24 от договора като е регламентирано правото на ДО в случай, че установи нарушения на законодателството в областта на обществени поръчки и/или държавните помощи, да изиска от Бенефициента възстановяване на неправомерно получените суми, заедно със съответните лихви. За случаите, когато няма последващи плащания, Договарящият орган отправя покана за доброволно изпълнение до Бенефициента, когато обезпечението по чл.4 от Специалните условия на договора не е достатъчно да покрие подлежащите на възстановяване суми /чл.25, ал.2 от Специалните условия/. Обезпечението по чл.4 е запис на заповед без протест и без разноски в полза на МОСВ, платим на предявяване, който обезпечава пълния размер на авансовото плащане.

На основание чл. 7а от Закона за нормативните актове /ЗНА/, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от Постановление № 18 на Министерския съвет от 2003 г. за създаване на Съвет за координация в борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на Европейските общности, последното прието на основание чл. 21 от Закона за администрацията, е прието ПМС № 285/2009 г. ДВ бр. № 97/2009 г. с изм. и доп., в сила от 8.12.2009 г., съдържащо Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове инструменти и програми, съфинансирани от ЕС. Съгласно чл. 14 от Наредбата, наличието на „нередност“ се установява въз основа на конкретни факти. Нередността се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал.1, т.1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал.1, т.1 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

На основание чл. 7а ЗНА и чл. 98 от Регламент № 1083/2006 е прието Постановление на Министерския съвет на РБ /ПМС № 134 от 5.07.2010, ДВ бр. 53/2010, в сила от 13.07.2010 г. с изм. и доп. ДВ бр.3/ 2011г в сила от 11.01.2011г/, съдържащо Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове на ЕС и др. /Методологията/. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т.2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“. Тя установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/ 9527 от 19.12.2013г. на Европейската комисия. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е уреден в чл. 13 от Методологията. Съгласно чл. 13, ал. 4 от Методологията, в случате на установяване на нередности на етап след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, органът предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата.

Към 26.08.2015г., когато е издадено оспореното писмо, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не е действащо право, поради което преценката за законосъобразност на процесния административен акт следва да се извърши по правилата на АПК и относимите подзаконови нормативни актове. С оглед така очертаната нормативна уредба съдът констатира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл. 13, ал.1, т.1 от Наредбата и в писмена форма съгласно изискванията на чл. 14, ал.1 от същата наредба, но при допуснати съществени процесуални нарушения и при неправилно приложение на материалния закон.

В случая не може да се приеме, че формално е изпълнена законоустановената процедура по налагане на корекцията. Оспореното писмо изх. № 08-00-3550/ 26.08.2015г. инкорпорира решение по чл.14, ал.1 от Наредбата - акт за установяване на нередността и регистрирането й от една страна, а от друга - предприетите от органа корективни действия по чл.28 от Наредбата по възстановяване на средствата, дължими към ЕС. В писмото са изложени схематични мотиви относно допуснати нарушения от бенефициента без посочване на доказателства и без позоваване на други документи, за които да се приеме, че съдържат необходимия минимум мотиви за надлежно упражняване правото на защита на адресата на акта. В предхождащото го Писмо рег. № 08-00-1116/17.07.2015 г на Ръководителя на УО на ОПОС, ако се възприеме за изискуемото по чл.13, ал.1, т.1 от Методологията уведомяване на бенефициента за съществуващо съмнение, също не са посочени нарушените нормативни разпоредби, нито е определен и мотивиран подхода, който е избран за определянето на финансовата корекция. В писмото от 17.07.2015г са цитирани констатациите от доклада на ОЛАФ за конкретни обстоятелства, касаещи проекти № 58-131-110-110 и № DIR-51011116-68-52, които в обжалваното писмо от 26.08.2015г са обобщени в 3 категории без диференциране на проектите. Следва да се отбележи, че по делото не са ангажирани доказателства проект № DIR-51011116-68-52 да е свързан с ДБФП № 58-131-C110 от 12.01.2009г, на заглавната страница на който е отбелязан само проект № 58-131-110-110.

Съгласно разпоредбата на чл.7, ал.3 от Методологията, размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. За всеки от тези методи са предвидени условия и процентни показатели, дадени в приложения към Методологията. От съдържанието на процесното писмо, нито от това на предхождащите издаването му документи, става ясно кой метод е избран. Може само да се предполага, че е пропорционалният, но поради липсата на мотиви не е възможна преценка в коя от хипотезите на Приложение № 2 към чл.6, ал.1 от Методологията попадат констатираните от административния орган нередности, за които е наложена 100% финансова корекция. По направените възражения от жалбоподателя органът не е изложил никакви мотиви, нито писмено е уведомил бенефициента, но в случая е приложима дерогацията, предвидена в чл. 13, ал. 4 от същия нормативен акт, която предвижда, че при извършване на финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, органът предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата.

В § единствен, т.1 от ДР на Наредбата е дадена легална дефиниция на понятието „нередност“ и това е: всяко нарешение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006г /съответно чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013г на Европейския парламент и на Съвета, с който се отменя Регламент № 1303/ 2006г/, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно  при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет; 3. доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието „нередност“, както и във връзка с чл. 10 от Методологията обуславя извод, че не всяко нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/или би имала финансово отражение. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях, което в случая не е направено особено по отношение на финансовата вреда и причинната й връзка с поведението на бенефициента.

Дори да се приемат за осъществени всички нарушения на ЗОП в приложимата редакция, посочени в доклада на ОЛАФ /който съгласно чл.9 от Регламент (ЕО) № 1073/1999 на Европейския парламент и на Съвета от 25 май 1999 година относно разследванията, провеждани от ОЛАФ, представлява доказателство от групата на официални писмени документи, освен въз основа на прякото приложение на цитирания регламент, така и на осн. чл. 179 от ГПК и има обвързваща материална доказателствена сила и е допустимо писмено доказателство в развилото се съдебно-административно производство/, липсват доказателства за твърдяното наличие на някоя хипотезите от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията в причинна връзка с доказано финансово отражение по смисъла на чл. 10, ал.1 от Методологията. Не може да бъде възприето позоваването на ответника на заключение на Генералния адвокат по дело С-406/14 на Съда на Европейския съюз относно задължителното налагане на финансова корекция дори когато нередността не е довела до количествено изразима загуба. Делото е висящо към настоящия момент и не е ясно дали Съдът на ЕС ще се съгласи с предложеното тълкуване на вторичното право на ЕС, което тълкуване да бъде задължително за прилагане от националния съдия. В случая не са изложени съображения на органа, от които да произтича извод за трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите за фондовете загуби, така че да е възможна проверка дали е изпълнено изискването финансовата корекция да им съответства при спазване на принципа за пропорционалност на мярката. Липсата на елементите от фактическия състав на „нередността“ в посочения по-горе смисъл, обективира извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Трябва да се отбележи също, че от наличните в преписката документи се установява, че по-голямата част от констатираните нередности са извършени през 2008г и 2009г, с изключение на сключените договори през 2013г с лицата Георги Терзиев и Красимир Кукурин, за които се твърди неразкрит конфликт на интереси. Разследването на ОЛАФ е започнало на 19.03.2014г, следователно още към тази дата е изтекъл давностният четиригодишен срок за налагане на финансови корекции по смисъла на чл.3, § 1, ал.1 от Регламент /ЕО, Евроатом/ 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, считано от момента, в който неправомерността е извършена. Този срок е изтекъл дори да се приеме, че следва се приложи чл.3, § 1, ал.2 от Регламент /ЕО, Евроатом/ 2988/95, т.е. срокът да тече от от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка/ Решение по Дело C-465/10/. Договор за проектиране № 475/ 20.11.2008г, за който се твърдят допуснати нарушения на ЗОП, е с общ срок на изпълнение 240 дни, който изчислен от датата на сключването му изтича на 18.07.2009г. По делото няма други данни, обосноваващи различна дата на завършването му. Оставащите извън давностния срок две нередности, свързани с неразкрит конфликт на интереси за лицата Георги Терзиев и Красимир Кукурин, в никакъв случай не могат да обосноват налагането на 100 % финансова корекция. Освен това те касаят проект № DIR-51011116-68-52, който е извън обхвата на обжалваното писмо.

По тези съображения съдът приема, че оспореният административен акт за доброволно изпълнение и възстановяване от Община Несебър на сумата от 740 872.50лв за регистрирана нередност като издаден в нарушение на административно-производствените правила, немотивиран от гл.т наличието на предпоставките  по чл.7, ал.1 от Методологията и при изтекъл давностен срок, се явява незаконосъобразен.

При този изход на спора на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 50лв за държавна такса.

Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК , съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община Несебър писмо с изх. № 08-00-3550/ 26.08.2015г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, с което е отправена покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сума в размер на 740 872.50лв за регистрирана нередност по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.” във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58-131-C110 от 12.01.2009г.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите ДА ЗАПЛАТИ на Община Несебър сумата 50 /петдесет/лв, представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: