Р Е Ш Е Н И Е

№ 91 20.04.2016г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, VІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети март през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар П.М. и с участието

на прокурора като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 504 по описа за 2015г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на Г.П. ***, против Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., издадена от ВрИД Кмет на Община Стара Загора, с която заповед, на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж четвърта категория „Разширение на тераса” с размери 3.30 на 1.00м., изпълнена от Г.П.П., без строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, находящ се в имот № 1113, кв.404, апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила; в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с изискванията по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК за неговото съдържание. Жалбоподателят поддържа, че в заповедта не са изложени конкретни мотиви, обосноваващи от фактическа страна съществуването на законово регламентирана материалноправна предпоставка за упражненото от Кмета на Община Стара Загора правомощие по чл.225а от ЗУТ. Твърди, че монтираната към терасата на жилището метална конструкция не представлява строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и съответно че не е налице подлежащ на премахване незаконен строеж по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Сочи, че заповедта е издадена без да е извършена надлежна проверка и да са събрани доказателства досежно релевантни факти и обстоятелства и без да е разгледано и обсъдено подаденото от жалбоподателя писмено възражение против съставения Констативен акт № 108/ 29.07.2015г., което е довело до неверни фактически констатации и съотв. правни изводи, направени при неправилно приложение на закона. Излага доводи, че при образуването и провеждането на административното производство са допуснати груби нарушения на процесуалните правила. Направено е искане за отмяна на оспорената заповед, като незаконосъобразна.

Ответникът по жалбата - Кмет на Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че обжалваната заповед е постановена при правилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗУТ; при спазване на законово регламентираните процесуални правила за образуването и провеждането на административното производство и в съответствие с формалните изисквания за съдържанието на административния акт. Излага доводи, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява наличието на изпълнен от жалбоподателя Г.П. без одобрени строителни книжа строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, квалифициран като незаконен такъв по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Съгласно Договор за продажба на държавен недвижим имот по реда на НДИ от 22.02.1988г. и схема № 15-496706/ 16.11.2015г., издадена от СГКК – Стара Загора, жалбоподателят в настоящото производство – Г.П.П., е съсобственик за ½ ид. част от недвижим имот – апартамент №16, находящ се в гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, кв. 404 по плана на гр. Стара Загора, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор 68850.518.483.1.16 по КККР на гр. Стара Загора.

В Община Стара Загора с вх. № 10-01-1437/ 12.03.2015г. е постъпило искане от Димитър Дочев да бъде разпоредена проверка на адрес бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ап.16 – северна тераса, дали е изградена законно. Във връзка с това искане собственикът на апартамента – Г.П., писмено е уведомен за необходимостта да се яви в общинска администрация, за изясняване на случая от фактическа и правна страна. Със заявление вх. № 10-02-2128/ 20.04.2015г. от Димитър Дочев, е заявено изтегляне на подаденото от него искане вх. № 10-01-1437/ 12.03.2015г. Последвало е ново искане вх. № 10-01-4035/ 23.07.2015г. от Димитър Дочев в което сочи, че заявлението за оттегляне на искането му за извършване на проверка за наличието на незаконно строителство е фалшифицирано.

На 29.07.2015г. работна група от служители на общинска администрация – Стара Загора, е извършила проверка на строеж „Разширение на тераса”, находящ се в имот пл. № 1113, кв.404 по плана на гр. Стара Загора, апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, собственост на Г.П.. За резултатите от проверката е съставен и подписан Констативен акт № 108/ 29.07.2015г. Съгласно констативната част на същия, при проверката е установено, че в апартамент № 16, находящ се в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, е извършено разширение на тераса, като е изградена метална конструкция с размери 3.30м на 1.00м захваната с анкерни болтове за фасадата на първия етаж на жилищен блок с административен адрес бул. „Цар Симеон Велики” № 161, строеж ІV категория, съгласно чл.137 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Констативният акт съдържа и окомерна скица - ситуация на разположението на строежа в имота. Установено е и че извършеното разширение на тераса в апартамент в жилищна сграда с административен адрес бул. „Цар Симеон Велики” № 161, е без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, като изпълнените строително-монтажни дейности са квалифицирани като незаконен строеж по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване. За възложител и собственик на строежа е посочен Г.П.П..

Проверката е извършена и съответно Констативният акт е съставен в присъствието на жалбоподателя Г.П.. В законово установения срок по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, Г. П. е подал писмено възражение против съдържащи се в Констативен акт № 108/ 29.07.2015г. фактически констатации и направените прави изводи за наличието на подлежащ на премахване незаконен строеж по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Изложени са съображения, че разширението на терасата представлява прихваната с анкерни болтове сглобяема метална конструкция, която няма характеристиките на строеж по см. на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Поддържа, че доколкото металната конструкция е била монтирана през 2000г., макар за нея да няма одобрени строителни книжа, същата е била допустима по разпоредбите, които са действали по времето когато е монтирана и по сега действащите разпоредби на закона, поради което отговаря на условията за търпимост и не подлежи на премахване. Към възражението са приложени две декларации с нотариална заверка на подписите – от Димитър Иванов Божков и от Светослав Иванов Гьоков, относно годината и начина на монтиране на металната конструкция на терасата на апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1.

С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., издадена от ВрИД Кмет на Община Стара Загора, на основание чл.44 ал.2 от ЗМСМА във връзка с чл.225а, ал.2 от ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж четвърта категория „Разширение на тераса” с размери 3.30м на 1.00м, изпълнена от Г.П.П., без строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, находящ се в имот № 1113, кв.404, апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, собственост на Г.П.П.. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в съставения Констативния акт № 108/ 29.07.2015г. - извършено разширение на тераса - изградена метална конструкция с размери 3.30м на 1.00м захваната с анкерни болтове за фасадата на първия етаж на жилищен блок с административен адрес бул. „Цар Симеон Велики” № 161, строеж ІV категория и наличието на подлежащ на премахване незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж. В мотивите на заповедта е посочено, че не е представено удостоверение за търпимостта на строежа и че същият не подлежи на узаконяване по реда на § 127, ал.2 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспорената Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., както и проект /несъгласуван и неодобрен/ относно разширение на северна тераса към апартамент № 16 в жилищна сграда на ул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, част „Строителни конструкции”, изготвен от инж. Никола Нешев - специалист „ПГС”. Приложена е и преписката по издаването на Заповед № 506/ 07.03.1994г. на Кмета на Община Стара Загора, с която е одобрен проекта за частично изменение на застроителния план на кв.404 по плана на гр. Стара Загора, както и писмено съгласие, удостоверено с подписите на живущите в жилищен блок на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, по изработен от инженер-конструктор проект Г.П. да изработи и монтира метална конструкция на терасата на апартамент № 16.

Допуснато е събиране на гласни доказателствени средства чрез разпит в качеството на свидетели на лицата Димитър Иванов Божков и Светослав Иванов Гьоков. Свидетелят Божков заявява, че той е изработил по предоставен му от Г. П. чертеж металната конструкция – разширение на тераса и през пролетта на 2000г. лично той е монтирал изработената от него метална конструкция на терасата на апартамента на Г. П., от северната страна на жилищния блок. Свидетелят Гьоков – съсед на жалбоподателя Г. П. твърди, че през 2000г., с негово съгласие и със съгласието на останалите съседи, П. е монтирал конструкцията на терасата, като конструкцията била захваната и за плочата на апартамента на свидетеля.

По делото е назначена, изпълнена и изслушана съдебно-техническа експертиза, заключението по която, неоспорено от страните, съдът възприема като компетентно, обективно и безпристрастно. Съгласно приетото като доказателство заключение на експертизата, разпоредения за премахване с оспорената заповед като незаконен строеж, находящ се в гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, ап.16, на северната фасада на апартамента, представлява разширение на съществуваща остъклена северна тераса на апартамента, като размерите на разширението на терасата са 3.30м на 1.00м и застроена площ от 3.30кв.м. Разширението е извършено с лека стоманена подова конструкция от рифелова ламарина и покривно покритие над него с поликарбонатни плоскости с лека метална конструкция, като разширението е захванато конзолно за фасадата на сградата чрез анкерни болтове на всички носещи метални елементи, към съществуващата стомано – бетонова подова плоча на апартамент № 16 от вх. „Б” на ет. 1 /на север/ и на апартамента от вх. „В” на ет.1 /на запад/. В заключението /по т.2/ подробно са описани начина и механизма на изпълнение на строежа – „разширение на тераса” съотв. начина на закрепване на металната конструкция за фасадата на сградата. Според вещото лице изпълненото на място съответства на разработения през 1999г. от правоспособен проектант – строителен инженер технически проект, който проект е съобразен с действалите към този момент нормативи и технически изисквания. Проектът обаче не е бил одобрен по надлежния ред от Община Стара Загора и не е било издадено разрешение за строеж, като не е съставен и протокол за определяне на строителна линия и ниво. Експертът – инженер със специалност промишлено и гражданско строителство – конструкции, е дал мотивирано заключение, че изпълнената метална конструкция – „разширение на тераса” е била допустима по нормативите, правилата и техническите изисквания, действали към 2000г.

Към материалите по делото е приложена пр. преписка № 3405/ 2015г. по описа на Районна прокуратура – Стара Загора.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., с която е разпоредено премахването като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж от четвърта категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Стара Загора, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ, като е подписана от Заместник кмета на общината Йордан Николов, избран с Решение № 2042/ 17.09.2015г. на ОбС – Стара Загора за временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Стара Загора.

  Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. Посочени са релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по см на чл.225 ал.2, т.2 от ЗУТ, като в заповедта строежът е описан от гл.т. на неговия вид, характеристики, местонахождение и извършител, при посочване че същият е изпълнен без изискуемите се разрешение за строеж и одобрени строителни книжа. Доколко описаните в заповедта и в обуславящия нейното издаване Констативен акт № 108/ 29.07.2015г. вид и параметри на осъщественото строителство отговарят на действителните такива; дали изпълнените строително-монтажни дейности представляват строеж по см. на легалната дефиниция по §5, т.38 от ДР на ЗУТ и правилно ли строежът е квалифициран като подлежащ на премахване незаконен строеж, е въпрос на материална, а не на формална /процесуална/ законосъобразност на оспорената заповед. Действително неправилно като правно основание за издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, регламентираща процесуални правила и изисквания за образуването и провеждането на административното производство. Относимата норма е тази на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, съгласно която кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ. Доколкото обаче вярното правно основание за разпореденото премахване на незаконния строеж може да бъде извлечено от посоченото фактическо основание за издаването на заповедта, непълната правна обосновка на упражненото от Кмета на Община Стара Загора правомощие не представлява съществено формално нарушение.  

Упражняването на правомощието по чл. 225а, ал.1 от ЗУТ изисква кумулативното наличие на две предпоставки: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен такъв по см. на някоя от хипотезите, регламентирани в чл.225, ал.2 от ЗУТ.

Спорните по делото въпроси се свеждат до вида на изпълнените от жалбоподателя строително-монтажни дейности и правната им квалификация, съотв. правните последици – дали и доколко изпълненото представлява строеж по см. на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изисква ли за него законът издаване на разрешение за строеж и одобряване на строителни книжа и подлежи ли на премахване по реда и на основание чл.225а от ЗУТ, като незаконен строеж.

От събраните по делото гласни доказателствени средства – показанията на разпитаните в качеството на свидетели лица - Димитър Иванов Божков и Светослав Иванов Гьоков, както и от представените от тях писмени декларации с нотариална заверка на подписите, се установява, че изграждането на процесната метална конструкция – „разширение на тераса”, е извършено през 2000г. Съгласно действалата към 2000г. разпоредба на § 1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, „строежи" по смисъла на ЗТСУ, правилника, другите разпоредби по неговото прилагане и действащите разпоредби по проектирането и строителството, са надземни, подземни и проводни сгради, постройки, надстройки, мрежи, инсталации, съоръжения и пътища, като строителни и монтажни са работите, чрез които строежите се изграждат, преустройват, поддържат или възстановяват. Легалната дефиниция по §5, т.38 от ДР на ЗУТ определя като „строежи" надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Въз основа на доказателствата по делото съдът приема за безспорно установено, че извършените от Г.П. строително-монтажни дейности по разширение на тераса на апартамент № 16, находящ се в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, представлява „строеж” както по см. на §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по см. на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Съгласно заключението на назначената съдебно-техническа експертиза и отговорите на вещото лице, дадени при нейното изслушване в съдебно заседание, изпълненото на северната фасада на апартамент 16, представлява разширение на съществуваща остъклена северна тераса на апартамента с размери на разширението на терасата 3.30м на 1.00м и застроена площ от 3.30кв.м, което разширението е извършено с лека стоманена подова конструкция от рифелова ламарина и покривно покритие над него с поликарбонатни плоскости с лека метална конструкция, като е захванато конзолно за фасадата на сградата чрез анкерни болтове на всички носещи метални елементи, към съществуващата стомано – бетонова подова плоча на апартамент № 16 от вх. „Б” на ет. 1 /на север/ и на апартамента от вх. „В” на ет.1 /на запад/. Изпълнената метална конструкция променя външната лицева фасада на сградата и засяга нейна обща част, като засяга /натоварва допълнително/ носещата конструкция на сградата /северна фасада на вход „Б”/ - подовата ст. бетонова плоча на първия етаж на апартамент № 16 във вход „Б” и същата плоча на западната фасада на апартамента във вход „В”. Несъмнено естеството на извършените строително-монтажни работи във връзка с разширението на съществуващата остъклена тераса, засягащи конструктивни елементи на сградата, са такива по изграждане на строеж по см. на §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./ и на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Всъщност самият факт, че жалбоподателят преди изработването и монтирането на металната конструкция е възложил изработването на технически проект – част строителни конструкции, от правоспособен проектант – строителен инженер, за обект: „разширение на съществуваща тераса с лека стоманова конструкция и покритие с поликарбонатни плоскости”, сам по себе си е индиция, че изпълненото въз основа на този проект /макар и невнесен за съгласуване и одобряване в общинска администрация – Стара Загора/, представлява строеж.

Съгласно действалата към момента на изпълнение на процесния строеж нормативна регламентация, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото приложение /чл.55 от ЗТСУ, отм./, като в чл. 224, ал.1 от ППЗТСУ /отм./ е било предвидено, че строителните работи в страната се извършват при спазване на закона и действащите правила, норми и наредби въз основа на разрешение за строеж, издадено от главния архитект на общината. С нормата на чл.225, ал.1 от ППЗТСУ /отм./ е било регламентирано за кои строежи не се изисква одобрен проект за издаването на разрешение за строеж, като съгласно чл.225, ал.4 от ППЗТСУ /отм./ не се са изисквали проекти и издаването на разрешение за строеж за вътрешно боядисване на сгради и постройки, за подмяна на покривни материали и за други текущи ремонти на сгради, съоръжения и части от тях. Съответно сега действащата разпоредбата на чл.148, ал.1 във вр. с ал.2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Отклонение от това правило се предвижда в чл. 151 от ЗУТ - за някои видове строително-монтажни работи, за които не са необходими строителни книжа изобщо, като в чл. 147, ал.1 от ЗУТ са определени видовете строежи, за които не се изискват одобрени инвестиционни проекти, но се издава разрешение за строеж.

От посочената нормативна регламентация и доколкото изпълненият строеж „Разширение на тераса” на апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, не попада в законово установените изключения по чл. чл.225, ал.1 и ал.4 от ППЗТСУ /отм./ съотв. по чл.151 и чл.147 от ЗУТ, следва извода, че както към момента на извършване на строежа, така и към настоящия момент, законът изисква строителството да се извършва въз основа на одобрен проект и издадено разрешение за строеж.

В случая съдът приема за безспорно установено, че за процесния строеж няма одобрен проект и издадено разрешение за строеж. Няма данни дори и като индиция, че представеният по делото проект относно разширение на северна тераса към апартамент № 16 в жилищна сграда на ул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, част „Строителни конструкции”, изготвен през 1999г. от инж. Никола Нешев - специалист „ПГС”, с възложител Г.П., е бил внесен за съгласуване и одобряване в Община Стара Загора, още по-малко че въз основа на него е било издадено разрешение за строеж. При изслушването на назначената съдебно-техническа експертиза в съдебно заседание вещото лице заяви, че при извършената от него проверка в Община Стара Загора не е намерена нито преписка във връзка с одобряването на проекта, нито по издаването на разрешение за строеж, нито каквито и да е било строителни книжа относно самото строителство в отделните негови фази. В този смисъл недоказано и като такова неоснователно е възражението на жалбоподателя, че строежът е изпълнен след надлежно проведена процедура по проектиране, одобряване и разрешаване на строителството.

По изложените съображения разпореденият за премахване с оспорената заповед строеж следва да бъде квалифициран като незаконен строеж по см. на чл.159, ал.1, т.3 от ЗТСУ /отм./ и чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, като изпълнен без одобрен проект и издадено разрешение за строеж. Следователно кумулативно са налице материалноправните предпоставки - елементи от правопораждащия фактически състав по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на заповед за премахване на незаконен строеж.

Законосъобразното издаване на заповед за премахване на незаконен строеж в хипотезата на изпълнен незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, обаче е обусловено от наличието на още едно нормативно регламентирано условие, а именно строежът да не е търпим по см. на §16, ал.1 – ал.3 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /обн. ДВ бр.82/ 26.10.2012г., в сила от 26.11.2012г./. Доколкото търпимите строежи не подлежат на премахване и забрана за ползване, „търпимостта” на строежа се явява правоизключващо обстоятелство за упражняване на административното правомощие по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж.

Съгласно §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, строежи, изградени до 31.03.2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Следователно за определянето на един строеж като търпим при прилагането на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, се изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1. Строежът, изпълнен без строителни книжа, да е извършен от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /с оглед разпоредбите на §16, ал.1 и ал.2 от ПР на ЗУТ/ и 2. Да е допустим по разпоредбите, действали по време на извършването на строежа или съгласно ЗУТ. Както беше посочено, въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства съдът приема, че строежът - „Разширение на тераса” на апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, изпълнен без строителни книжа, е изграден през 2000г. Съгласно заключението на съдебно-техническа експертиза, строежът е допустим по действащия ПУП, след приключилата с влязла в сила Заповед № 506/ 07.03.1994г. процедура по частична ревизия /частично изменение/ на ЗРП на кв.404 по плана на гр. Стара Загора, касаеща вх. „Б” и вх. „В” на жилищната сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161. Въз основа на същото заключение съдът приема, че процесният строеж е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на неговото извършване, регламентирани в ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./ и Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ /отм./. Строежът е изпълнен в съответствие с технически проект, разработен от правоспособен проектант – строителен инженер, който проект, макар и да не е бил внесен за съгласуване и одобряване в Община Стара Загора, според вещото лице е бил изцяло съобразен с действалите към този момент нормативно установени технически изисквания и строителни правила. Експертът, въз основа на извършено обстойно разглеждане и обсъждане на действалите към 2000г. нормативи, правила и технически изисквания и съпоставянето им с техническите характеристики и параметри на извършеното строителство, е дал мотивирано заключение, че изпълнената метална конструкция, с оглед начина, механизма и мястото на нейното закрепване на фасадата на жилищната сграда, съответства на техническите норми, правилата и изискванията, регламентирани в нормите на чл.42, ал.1 от ЗТСУ /отм./, чл.78, чл. 103, ал.1, т.2 и т.12 и чл.105, ал.1 от Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ, както и че строежът не влияе отрицателно на носимоспособността на стоманово-бетоновата етажна плоча. Изпълненото разширение на съществуващата тераса, засягащо обща част /фасадата на вх. „Б” и вх. „В” на жилищната сграда/, е било допустимо съгласно разпоредбата на чл.101 от ППЗТСУ /отм./. Посочената норма е предвиждала принципната възможност при надстрояване, пристрояване или преустройство на сгради, както и при преустройство на отделни помещения да се допускат отклонения от строителните правила, норми и нормативи за фасадите и издатините на сградите, с разрешение на главния архитект при общината. Безспорно такова разрешение не е представено, но и по тази причина строежът се квалифицира като незаконен, като липсата му е относимо към преценката за законността на строежа, но не и за определянето му като търпим. Както вече беше посочено от значение за преценката за търпимостта на строежа е дали същият е бил допустим по правилата, нормативите, строителните и техническите изисквания, действали по време на извършването на строежа или съгласно ЗУТ. В този смисъл е ирелевантно дали по съответния ред е дадено съгласие от всички собственици от етажната собственост на сградата, общите части на която се променят, още по-малко дали след изграждането на разширението на терасата е изпълнено изискването на §3а от Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ да се увеличи застроената площ на апартамента със застроената площ на изпълненото строителство. За определянето на строежа като търпим необходимо и достатъчно е строежът да е бил допустим по регламентираните нормативи, правила и технически изисквания, действали към 2000г. В случая изпълненият строеж „разширение на тераса”, съгласно неоспореното от страните по делото и възприето като компетентно, обективно и обосновано заключение на съдебно-техническата експертиза, съответства и отговаря на тези изисквания, поради което следва да се приеме, че строежът е допустим по правилата и нормативите, действали по време на неговото извършване, регламентирани с разпоредбите на ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./ и Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ /отм./.

Гореизложеното обуславя извод, че кумулативно са налице законово регламентираните предпоставки за определяне на процесния строеж като търпим по см. на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и като такъв – неподлежащ на премахване. Ето защо оспорената Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., издадена от ВрИД Кмет на Община Стара Загора, с която е разпоредено премахването на строежа, се явява постановена в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон.

При упражняване на правомощията по чл.223, ал.1, т.8 и ал.2, т.1 от ЗУТ, органите на общинската администрация действат служебно, доколкото не са обвързани от наличието или липсата на жалба или сигнал, нито от основанията, посочени в подадените такива и от действията, които се иска да бъдат предприети. В случая обжалваната заповед е издадена в административното производство, образувано на основание Констативен акт № 108/ 29.07.2015г., съставен и подписан от длъжностни лица, осъществяващи контрол по строителството в Община Стара Загора. С констативния акт са установени и удостоверени приетите като релевантни факти и обстоятелства за наличие на материалноправно основание за издаване на заповед за премахване на строежа като незаконен. Проверката е извършена и съответно констативният акт е съставен в присъствието на Г.П., като лицето е надлежно уведомено за започналата със съставянето на акта административна процедура и за възможността да упражни правата, които има в качеството си на страна в административното производство по чл.225а от ЗУТ, в т.ч. правото да направи възражения във връзка с констатираните от длъжностните лица обстоятелства и направените фактически и правни изводи.

Административният орган обаче не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и обсъди възраженията на Г.П. в т.ч. дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. Издаването в случая на заповед при упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, е изисквало не само установяване наличието на незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява „търпим” строеж по см. на §16 от ПР на ЗУТ или на §127,ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, още повече че на твърдяна търпимост на строежа по см. на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ се основава подаденото от жалбоподателя възражение против съставения Констативен акт № 108/ 29.07.2015г. Административният орган има задължение да събира всички необходими доказателства, относими към правилното решаване на поставения пред него въпрос. В случая оспорената заповед е постановена без да са установени относими към търпимостта на строежа факти и обстоятелства, като не е изследвано кога е извършен строежът и как изпълненото строителство се съотнася към действалите към този момент строителни и технически изисквания, правила и нормативи. А търпимостта на строежа, като предвидено в закона обстоятелство, изключващо премахването на изграден без строителни книжа строеж, е от съществено значение за законосъобразното упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 във вр. ал.2 от ЗУТ. Съдържащото се в заповедта изявление, че не било представено удостоверение за търпимост и че строежът не подлежи на узаконяване, не изпълнява визираното по - горе задължение на административния орган по чл.35 от АПК – да изясни, разгледа и обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая и възраженията на заинтересованите лица. Търпимостта на строежа не следва от издаването на удостоверение за търпимост /документ, който има доказателствена стойност само при прехвърлителна сделка/, а представлява квалификация и правен извод въз основа на правоприлагащата дейност на решаващия административен орган, част от която правоприлагаща дейност е и събирането на доказателства за времето на извършване на строежа; издирването на относимите строителни правила и нормативи; съотнасянето на фактически установеното с приложимите нормативни изисквания и преценката налице ли са предвидените в §16 от ПР на ЗУТ или в §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ условия и предпоставки за квалифицирането на строежа като „търпим строеж”, с оглед правилното прилагане на регламентираните правни последици, с които закона свързва търпимостта на строежа. Ирелевантно за преценката и определянето на строежа като търпим по см. на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е и обстоятелството, дали строежът подлежи на узаконяване по реда на § 127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ. Константна е съдебната практика, че императивния характер на нормите на § 16 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, налага във всеки конкретен случай в производствата по чл.225 и чл.225а от ЗУТ за премахване на незаконен строеж, да бъде установено с надлежни доказателствени средства наличието или липсата на законовите предпоставки за неговата „търпимост”. В случая административният орган преди издаването на оспорената заповед, нито е събрал доказателства, нито е извършил посочените по-горе фактически установявания, още по-малко е направил преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява неподлежащ на премахване търпим строеж. Събраните по делото доказателства са индиция за непълнота на установената в хода на проведеното административно производство фактическа обстановка, довела до неправилност на обоснования правен извод и на възприетото административно решение. Доколкото допуснатите нарушения на административно-производствените правила са се отразили върху съдържанието на волеизявлението на органа, обективирано в обжалваната заповед, същите следва да бъдат квалифицирани като съществени такива, представляващи основание по см. на чл.146, т.3 от АПК, за отмяна на оспорения акт, като незаконосъобразен.

С оглед на изложеното съдът намира че жалбата е основателна, а Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г. на ВрИД Кмет на Община Стара Загора, като постановена в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, следва да бъде отменена.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като Община Стара Загора бъде осъдена да заплати на Г.П. сумата от 160лв., представляваща 10лв. внесена държавна такса и 150лв. внесено възнаграждение за вещо лице за изпълнената съдебно-техническа експертиза.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Г.П. ***, Заповед № 10-00-2137/ 02.10.2015г., издадена от ВрИД Кмет на Община Стара Загора, с която на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж четвърта категория: „Разширение на тераса” с размери 3.30 на 1.00м., изпълнена от Г.П.П., без строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, находящ се в имот № 1113, кв.404, апартамент № 16 в жилищна сграда на бул. „Цар Симеон Велики” № 161, вх. „Б”, ет.1, собственост на Г.П.П., като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Г.П. ***, ЕГН **********, сумата от 160лв. /сто и шестдесет лева/, представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: