Решение по Административно дело 203/2016г.

Р Е Ш Е Н И Е № 185

гр.Стара Загора, 29.06.2016 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на четиринадесети юни

през две хиляди и шестнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Членове:

при секретаря С.Х.

и в присъствието на прокурора , като разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА адм.дело № 203 по описа за 2016 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.68, ал.1 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/ във връзка с чл.146 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Ж.Г.А. *** против Решение № 115/ 31.03.2016г на Комисията за защита от дискриминация /КЗД/ по преписка № 282/ 2015г, с което е установено, че Т.И.Г. и Л.И.Ш. в лично качество и като представляващи „ ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора и „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора не са извършили спрямо А. дискриминация по признак „семейно положение” като жалбата на А. с вх.№ 44-00-2438/ 17.06.2015г в КЗД е оставена без уважение.

В жалбата до съда са изложени оплаквания за незаконосъобразност на решението на КЗД като постановено в противоречие с материалния закон. Според жалбоподателката в приложение на чл.9 от ЗЗДискр е навела достатъчно факти, от които може дасе заключи, че е налице дискриминация, а ответниците не оспорват тези факти, нито предоставят доказателства, които да установят, че не е налице дискриминация. Затова счита, че решението е немотивирано, а там, където са изложени мотиви, те противоречат на теорията и практиката по антидискриминационното законодателство. Поддържа становището в изразеното особено мнение за дискриминационен характер на текста в заглавната страница на менюто на заведението, стопанисвано от „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора. Обосновава, че достатъчен е само актът на изявлението, който осъществявя дискриминация, без да се изследва дали дискриминационното третиране е съзнателно. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и установяване на осъществения акт на пряка дискриминация по признак „семейно положение”.

Ответникът – Комисията за защита от дискриминация гр. София, редовно и своевременно призован, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата.

Заинтересованите страни Т.И.Г. и Л.И.Ш. *** в лично качество и като представляващи „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора / в последното качество представлявани от адвокат Арсова/ оспорват жалбата като неоснователна.

Заинтересованата страна „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора чрез пълномощника си по делото адвокат Арсова с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Излага съображения, че изложените в жалбата аргументи не са доказани от материалите, събрани в производството пред КЗД и не са налице основания да се претендира пряка дискриминация по чл.4 от ЗЗДискр. Намира за неправилно твърдението, че не е необходимо да се разглеждат субективните елементи, обосноваващи предприетите действия от търговеца, които жалбоподателката счита за дискриминационни. Моли жалбата да бъде оставена без уважение и да бъдат присъдени направените разноски.

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Административното производство пред КЗД е инициирано по жалба от Ж.А. с вх.№ 44-00-2438/ 17.06.2015г срещу „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора. С разпореждане № 624/ 08.07.2015г по жалбата е образувана преписка № 282/ 2015г като е прието, че са изложени оплаквания за дискриминация по признак „възраст”.

Ответниците в административното производство - Т.И.Г. и Л.И.Ш. *** в лично качество и като представляващи „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора и „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора, отричат да е осъществена проява на дискриминационно отношение спрямо жалбоподателката.

С оглед съдържанието на жалбата, за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по случая, в изпълнение на чл.55 и сл. От ЗЗДискр КЗД е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката становища и доказателства от участниците в производството, подробно описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. С молба вх.№ 44-00-98/ 15.01.2016г адвокат Качаунова като пълномощник на жалбоподателката е поискала оплакванията в подадената жалба да се подведат под признака „семейно положение”, а не както е прието от КЗД - по признака „възраст”. След приключване на проучването на основание чл.60 от ЗЗДискр е изготвен доклад-заключение от докладчика по преписката.

Видно от приложения по делото протокол, е проведено едно открито заседание - на 19.01.2016г, за което страните са били надлежно призовани. В това заседание е уважена молбата на процесуалния представител на жалбоподателката като е решено преписката да продължи да бъде в производство по признак „семейно положение”. След изслушване на страните преписката е намерена за изяснена от фактическа страна и е обявена за решаване.

Като е преценила събраните в административното производство доказателства в тяхната съвкупност, КЗД приема с обжалваното решение, че спрямо жалбоподателката не е извършена дискриминация по смисъла на закона. Според КЗД в конкретния случай не съществуват данни за квалифициране действията на ответната страна – управителите на „Експерт 007” ООД гр.Стара Загора, стопанисващо обект „BIZAR bar&diner”, чрез изписване на текст „Заведение без площадка за игра! Не се допуска детска игра! При нарушение се таксува 50 % надценка над сметката /минимум 20 лв./.” върху лист менюто, възприет от жалбоподателката като ограничаване на достъпа до услуга или предостяването й по по-неблагоприятен за нея начин вследствие на факта, че същата е майка на деца, като неравно третиране по признак „семейно положение” по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. Съставът счита, че спрямо жалбоподателката А. не е извършена дискриминация в качеството й на майка на три деца. На жалбоподателката не е отказан достъп до услуга, не е предоставена услуга с по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия и като причина за това да е именно качеството й на майка на децата. Съставът приема, че в случая се касае по-скоро за условие, поставено от управителите на туристическия обект с оглед опазване както здравето на клиентите, независимо от тяхната възраст, така и във връзка с процеса на работа в обекта. По отношение на наличния надпис в менюто е прието, че има характер на указание с цел предотвратяване на неблагоприятни за страните търговец и потребител инциденти. В решението е обосновано, че не се касае за отказ от предоставяне на услуга или предоставянето й при по-неблагоприятни условия, а е поставено изискване относно начина на поведение на деца, грижата за които е предоставена на придружаващите ги лица. Според КЗД в решаващия състав с процесния надпис на лист менюто не се поставя ограничение до определен вид услуга, свързана със семейното положение на посетителите на туристическия обект.

Решението е подписано с особено мнение на един от членовете на състава по съображения, че самото наличие на цитирания текст в менюто е достатъчен да се предположи наличие на неравно третиране с дискриминационен характер. Развити са доводи за прекомерност на мярката, предвиждаща „надценка” без значение дали има или няма обстоятелства, сочещи виновно поведение на трета страна или дори на самото заведение. Поради това е счетено, че в производството е установено нарушение на забраната за дискриминация, извършено то собственика на заведението, в менюто на което е включен цитираният текст и с решението си КЗД е следвало да установи това нарушение и да санкционира нарушителя.

По делото са приложени и приети като доказателства материалите, съдържащи се в образуваната в КЗД преписка № 282/ 2015 г.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

Жалбата на Ж.А. против Решение № 115/ 31.03.2016г, постановено от пети специализиран състав на КЗД по преписка № 282 по описа за 2015г е процесуално допустима като подадена в срока по чл.68, ал.1 от ЗЗДискр и от лице с правен интерес, за което оспореното решение е неблагоприятно.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

Административният акт, постановен в специалното производство пред КЗД, е издаден от компетентен орган по чл. 65, т.5 във връзка с чл. 48, ал.2, т.3 от ЗЗДискр, в предвидената от закона писмена форма с необходимите реквизити и при спазване на всички административнопроизводствени правила по чл.50-70 от ЗЗДискр.

Видно от проведеното проучване, органът е извършил пълно, обективно и всестранно изясняване на релевантите за случая факти, при съблюдаване на формулираното в чл. 9 от ЗЗДискр /в приложимата редакция ДВ бр.26 от 2015г/. правило за разпределение на доказателствената тежест в производството за защита от дискриминация - страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, следва да представи факти, от които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, а ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Установената от Комисията фактическа обстановка се подкрепя изцяло от доказателствения материал, поради което се възприема от настоящия съдебен състав като доказана и съответстваща на обективната истина. В решението са изложени обстойни мотиви, обосноваващи постановения правен резултат. Съдържанието на акта сочи, че КЗД е проверила и преценила събраните по преписката доказателства съгласно чл. 36, ал. 3 от АПК, а в изпълнение на чл. 35 от АПК е обсъдила задълбочено обясненията и възраженията на страните, като е развила доводи защо ги кредитира или не. Органът е взел отношение по всички релевирани от А. доводи и по ангажираните от нея доказателства.

С разпоредбата на чл.4, ал.1 от ЗЗДискр се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна, като при всички случаи санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. По определението на чл.4, ал.2 от ЗЗДискр пряка дискриминация съставлява всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. С текста на сочената разпоредба се забранява прякото или непряко ограничаване на законните права или интереси на лицата на основание изброените критерии. От друга страна, неравното третиране според нормата на§ 1, т.7 от ДР на ЗЗДискр е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. Съгласно чл. 37 от ЗЗДискр. не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставяне на стоки или услуги с по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр.

За да е налице проява на дискриминация, е необходимо да са осъществени всички елементи на посочените разпоредби. Респективно, за да е осъществен състав на нарушение на антидискриминационното законодателство, следва да е установено различно третиране на лицето, извършено съзнателно, при наличие на пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, изразяваща се в признак по цитирания чл.4 от закона в случая - "лично положение" и „политическа принадлежност”. В този смисъл, не е достатъчно да се установи по-неблагоприятно третиране на определени лица, а е необходимо да се докаже още, че тази дискриминация е извършена съзнателно по някой от признаците, очертани в чл.4 от ЗЗДискр. На следващо място е необходимо коректно да бъде посочено лице сравнител, поставено в по-благоприятни условия от жалбоподателя в производството пред КЗД на базата на признаците по ал. 1 на чл. 4 от закона или "чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика". Сравнението, в този смисъл, се приема като основен и задължителен елемент от фактически състав на всеки един от двата вида дискриминация и наличието му е основание да се приеме, че е налице по-неблагоприятно третиране на жалбоподателя спрямо "друго лице при сравними сходни обстоятелства" или "чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдан/а с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими". За да бъде посочено адекватно едно лице като сравнител, същото следва да бъде поставено при сравними сходни обстоятелства.

Между страните не е спорно, а и се установява от събраните доказателства в административното производство, че жалбоподателката Ж. Ганчева А. на 09.06.2015 г., около 19 ч, посещава заведение „BIZAR bar&diner”, стопанисвано от „Експерт 007” ЕООД, ЕИК 123748370, намиращо се в гр.Стара Загора, ул. „Граф Игнатиев” № 30А. Не се спори по факта, че този туристически обект не разполага с място за детска игра или детски кът, който да е изграден в съответствие с Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, издадена от Министерството на регионалното развитите и благоустройството /МРРБ/, Министерството на вътрешните работи /МВР/ и Държавна агенция за закрила на детето /ДАЗД/, обн. ДВ, бр. 10/06.02.2009 г. Безспорно е и обстоятелството, че в лист-меюто на туристическия обект „BIZAR bar&diner” действително е отразено: „Заведение без площадка за игра! Не се допуска детска игра! При нарушение се таксува 50 % надценка над сметката /минимум 20 лв./”. По преписката не е установено при посещението на А. да й е отказано обслужване, нито да е ограничаван достъпът на клиенти до предлаганата услуга, като причина за това да е именно наличието на детска игра на територията на туристическия обект.

В разпоредбата на пар. 1, т. 7 от ДР ЗЗДискр е дадено определение на понятието „неблагоприятно третиране”, а именно – всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. От анализа на цитираните норми следва изводът, че за да е налице проява на дискриминация по смисъла на ЗЗДискр е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма. Неправомерният диференциран подход към дадено лице или определен кръг лица трябва да е обвързан с признак по чл. 4 от ЗЗДискр. Следва да е налице и връзка между неблагоприяното отношение и причината за него, като при всички случаи трябва да се изразява в някой признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. При пряката дискриминация причинната връзка е пряка и непосредствена. Неравното третиране изхожда решаващо и неизбежно от защитения признак, а не от друго обстоятелство. В този смисъл защитеният признак е причина за неблагоприятността на третирането, независимо дали и други обстоятелства самостоятелно се намират в причинна връзка със същия резултат. От доказателствата по настоящото дело не може да се направи извод, че семейното положение е мотивът за въведената от „Експерт 007” ООД гр.Стара Загора мярка доколкото, с оглед редакцията й, очевидно е насочена към придружителите на играещи в заведението деца, които не е задължително да са родителите. Тук е необходимо да се подчертае, че не всички деца, а само играещите, са обект на поставения в менюто на заведението надпис. Акцентът е поставен върху действията на децата-посетители. Поради това не може да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателката, че е застрашена от заплащане на надценка единствено в качеството й на майка, което е защитен от ЗЗДискр признак.

Действително в правната теория се приема, че обявяването по какъвто и да било начин на намерение лица да се третират по-неблагоприятно, въз основа на който и да било от защитените признаци, е равнозначно на дискриминация, но тя непременно трябва да се основава на защитен признак, какъвто в случая не се установява. А категорично в съдебната практика е застъпено становището, че по-неблагоприятният характер на третирането при пряката дискриминация се установява при сравняване на реално настъпилите за дискриминираното лице вреди с положението на друго конкретно или хипотетично определено лице, поставено в ситуация, идентична на тази на неравно третиране, което обаче не е носител на защитения признак. Това е така, защото сравнението позволява да се открои причинната връзка между защитения признак, вредата и различието в третирането. Нито в административната фаза на процеса, нито в съдебната такава са ангажирани доказателства, че търговското дружество при наличието на еднакви или почти еднакви други условия се е отнесло или би се отнесло по-неблагоприятно към жалбоподателката, т.е. не е доказана вероятността за дискриминация, което при прилагане правилото за разпределение на доказателствената тежест по чл.9 от ЗЗДискр да обоснове предположение да извършена дискриминация и съответно да обвърже ответната страна да доказва, че принципът на равно третиране не е нарушен.

Следва изрично да се посочи, че не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. В случая предвидената мярка от „Експерт 007” ООД гр.Стара Загора е непропорционална, защото дори да се приеме, че преследва легитимната цел за опазване живота и здравето на децата, тя надхвърля необходимото за постигането й. Тази мярка обаче според настоящия съдебен състав не е дискриминационна.

Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за по-неблагоприятното третиране, както и за действия по отношение на Ж.А., които да представляват различно третиране, то не може да се приеме извършването спрямо нея на пряка дискриминация по смисъла на чл.4, ал.1 от ЗЗДискр от заинтересованите лица, каквато е претенцията й към съда. При това положение в съответствие с материалния закон в обжалваното решение на КЗД е прието, че отсъства нарушение по смисъла на чл.4, ал.1 от ЗЗДискр по признак „семейно положение”.

По тези съображения съдът намира, че жалбата на Ж.А. против Решение № 115/ 31.03.2016г по преписка № 282/ 2015г на Комисията за защита от дискриминация, е неоснователна и подлежи на отхвърляне.

При този изход на спора на заинтересованата страна „ЕКСПЕРТ 007” ООД гр.Стара Загора следва да се присъдят направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600лв, реално заплатено съгласно представената по делото фактура.

Водим от гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ж.Г.А. ЕГН ********** *** против Решение № 115/ 31.03.2016г по преписка № 282/ 2015г на Комисията за защита от дискриминация, като неоснователна.

ОСЪЖДА Ж.Г.А. ЕГН ********** *** ДА ЗАПЛАТИ на „ЕКСПЕРТ 007” ООД със седалище и адрес на управление гр.Стара Загора, бул.”Цар Симеон Велики” № 151, ап.24 сумата 600 /шестстотин/лв, представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаване на страните пред ВАС.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: