Р Е Ш Е Н И Е

№ 81 18.04.2017г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на петнадесети март през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар П.М. и с участието

на прокурор като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 338 по описа за 2016г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.65, ал.4 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/.

Образувано е по жалба на П.Б.Д. ***, против Заповед № 1140 от 14.07.2016г., издадена от Кмета на Община Казанлък, с която заповед, на основание чл.65, ал.1 от ЗОбС, е разпоредено изземването на общински имот – публична общинска собственост, представляващ част от тротоар, който съгласно действащия Подробен устройствен план на с. Горно Черковище, община Казанлък, е в уличната регулация и граничи от една страна с УПИ ІХ – 27, кв. 3, а от другите е затворен от уличните регулационни линии на същия квартал и се намира от северната страна на осова точка № 404 от уличната регулация /в северната част на кръстовището на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”/.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон. Жалбоподателката поддържа, че не са изпълнени в кумулативност нормативно регламентираните материалноправни предпоставки, с които разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОбС свързва упражняването на правомощието за изземване на недвижими имот – общинска собственост. Твърди, че от една страна Община Казанлък не е доказала с надлежен титул за собственост съгласно изискването на чл.5, ал.1 от ЗОбС – с Акт за общинска собственост, че е собственик на разпоредения за изземване недвижим имот, а от друга – че не е установено, че П. Д. еднолично е упражнявала фактическа власт върху имота с намерение да го свои. Обосновава, че с оглед разпореденото в заповедта премахване и демонтаж на оградата, неправилно и незаконосъобразно е упражнено правомощието по чл.65, ал.1 от ЗОбС, вместо това по чл.225а от ЗУТ – за премахването на строежа като незаконен. Поддържа и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при образуването и провеждането на административното производство, поради постановяването на заповедта след изтичането на срока по чл.57, ал. 1 от АПК, без да са изяснени, разгледани, обсъдени и преценени всички релевантни за случая факти и обстоятелства, което е довело до необоснован от фактическа страна и съотв. до неправилен от гл.т на материалния закон извод за съществуването на хипотезата на чл.65, ал.1 от ЗОбС. По подробно изложени в жалбата и в представеното по делото писмено становище съображения е направено е искане за отмяна на оспорения административен акт, като незаконосъобразен.

Ответникът по жалбата - Кмет на Община Казанлък, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспорената заповед е постановена в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗОбС и при спазване на законово регламентираните процесуални правила и формални изисквания. С подробно изложени съображения обосновава, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че разпореденият за изземване имот по силата на §7, ал.1, т.4 от ПЗР на ЗМСМА е общинска собственост, върху който имот, без каквото и да е било правно основание П. Б. е упражнявала фактическа власт, което релевира наличието на материалноправните предпоставки по чл.65, ал.1 от ЗОбС за упражненото от Кмета на Община Казанлък административно правомощие с издаването на обжалваната заповед.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

На 28.12.2015г. до Кмета на Община Казанлък е подадена жалба вх. № 194-Б-103-1#8 от Б.Х.Б., с която е сигнализирал, че на централната улица в село Г. Черковище живущите са лишени от тротоар, тъй като сем. Делчеви са построили парапет с 5 стъпала с площ от 6 кв.м, с което са отнели правото на пешеходците да се движат по тротоара. От общинска администрация Казанлък е изискано становище по случая от Кмета на кметство с. Горно Черковище. В отговор, със Становище изх. № 07 от 14.01.2016г. от Кмета на с. Горно Черковище е заявено, че действително има изградени стълби към входната врата на съседите на г-н Б., които съществуват от много време и които стълби не дават възможност за ползването на тротоара. На 11.02.2016г. работна група от служители на общинска администрация – Казанлък е извършила проверка по подадената от Б.Б. жалба вх. № 194-Б-103-1#8 от 28.12.2015г. Извършилите проверката длъжностни лица са констатирали, че УПИ ІХ – 27, кв. 3, с административен адрес с. Горно Черковище, ул. „Христо Ботев” № 41, е собственост на П.Б.Д., като е установено, че неправомерно е заграден общински имот /тротоар/ - част от уличната регулация, публична общинска собственост, на изток от УПИ ІХ – 27, кв. 3 по плана на с. Горно Черковище, с квадратура от 80кв.м. Резултатите от проверката са обективирани в съставен и подписан Констативен протокол № 2 от 11.02.2016г. Посочено е че в 7-дневен срок от получаване на констативния протокол е желателно да бъдат представени в общинската администрация наличните документи за правното владеене на общинския имот, като след изтичане на този срок и при непредставяне на документи, ще бъдат предприети мерки по чл.65 от ЗОбС.

Констативният протокол е връчен на П.Б.Д. на 11.05.2016г., което обстоятелство е удостоверено с положен от лицето подпис. По делото няма данни в указания 7-дневен срок от получаване на констативния протокол П.Д. да е представила документи и/или да е изразила становище във връзка с образуваното административно производство по чл.65 от ЗОбС.

С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № 1140 от 14.07.2016г., издадена от Кмета на Община Казанлък, на основание чл.65, ал.1 от ЗОбС, е разпоредено изземването от П.Б.Д. на общински имот – публична общинска собственост, представляващ част от тротоар, който съгласно действащия Подробен устройствен план на с. Горно Черковище, община Казанлък, е в уличната регулация и граничи от една страна с УПИ ІХ – 27, кв. 3, а от другите е затворен от уличните регулационни линии на същия квартал и се намира от северната страна на осова точка № 404 от уличната регулация /в северната част на кръстовището на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в съставения Констативния протокол № 2 от 11.02.2016г., за наличието на неправомерно заграден общински имот /тротоар/ част от уличната регулация, публична общинска собственост, който се държи без правно основание от П.Д. и се ползва не по предназначение. Със заповедта е предоставен 7 дневен срок на неправомерния ползвател П.Д. за доброволно освобождаване на общинския имот, след изтичането на който срок да се пристъпи към принудително изземване на имота. Принудителното изпълнение е разпоредено да се извърши от Общинско предприятие „Комунални дейности и поддръжка на инфраструктурата”, чрез премахване, включващо демонтаж на оградата в нейната цялост или демонтирането й на части.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на обжалваната Заповед № 1140 от 14.07.2016г., издадена от Кмета на Община Казанлък.

Допуснато е събиране на гласни доказателствени средства чрез разпит на качеството на свидетели на лицата: Д.Т.К., Б.Х.Б., Ц.К.С., И.Д.Д., А.Д.Д., Х.С.М. и Христо Кралев Станчев. Свидетелката Д.К. – от дълги години съсед на П.Д., заявява, че обектът, който е бил иззет, представлявал място, което е останало при прокарването на улицата – навремето било част от улицата и когато прокарали новата улица, това място останало отстрани. В началото на разпита свидетелката твърди, че не е виждала Д. да използва това място, мястото стояло свободно, като впоследствие заявява, че една година имало засадено нещо, но нищо не излязло. Сочи, че сега мястото не е заградено – имало е мрежа с врата, но през лятото я махнали. Не знае нито кой, нито кога е заградил мястото – било преди доста години. Свидетелят Б.Х.Б. твърди, че познава П.Д. от дете – къщите им са на една ограда. Процесното място било ъглово място – част от улица, свободно място между две улица. Около 1991г. бащата на жалбоподателката го заградил мястото. През 1997г. когато П.Д. и съпругът и дошли да живеят в с. Горно Черковище, си направили временен гараж. Оградата на мястото била с мрежа, с бетонова основа и метални колове. От 2012г. и до 2016г. Делчеви сеели в заграденото място картофи, боб, царевица и зеле, като от 2012г. свидетелят не е виждал никой друг да ползва мястото, тъй като било заградено с мрежа с височина 2м. и железни колони. Свидетелят заявява, че П. Д. има изградена пътна врата и гаражна врата на новопостроената ограда, която е законно построена и не е в общинското място. Показанията на св. Ц.С. са свързани с изграждането на мястото на старата кирпичена ограда на новата ограда на имота на жалбоподателката, с гаражна врата. Свидетелката заявява, че пред гаражната врата Делчеви сложили мрежа, за да не се стига до гаражната врата, като мрежата ограничавала достъпа до тази врата. Свидетелката не знае в ограденото място да е садено нещо. Свидетелката И.Д. – дъщеря на жалбоподателката П.Д.,*** място представлявало оградено с мрежа място. Мрежата била изпъната върху метални колове, в единия край – с построена като стена от тухли. Мястото се намирало на ъгъла на две улици. Според свидетелката ограденото място започвало след тротоара, който бил направен с пръст, а не с цимент. Не знае кой е поставил мрежата – от както помни мрежата все е на това място. На мрежата имало закачени две врати, представляващи метални тръби с опъната мрежа, които се прикрепяли една към друга, но никога не са били заключвани. Преди години мястото било тревясало, като някъде от преди 4-5 години майка й сее някакви култури. На мястото на старата кирпичена ограда построили нов дувар, с циментови блокчета, на която ограда има оставено място за гаражна врата. Ограждащата мястото мрежа била поставена пред гаражната врата и възпрепятствала достъпа на автомобили до нея, като намерението било това място да се почисти, за да може да влизат автомобилите. Свидетелят А.А. ***, описва процесното място като терен, представляващ триъгълник на кръстовището на две улици. Мястото отдавана е заградено, като свидетелят не знае кой го е заградил, но се ползвало от около 10 години от сем. Делчеви – на мястото имало засадена селскостопанска продукция – фасул, картофи, овощни дървета не знае да е имало, като е виждал съпруга на П. Д. да полива засаденото в това място. Никой друг не ползвал мястото. Заграждението било изградено с телена мрежа и колове – от единия до другия край на бетоновата ограда, като ограждението започвало от пътечката до бордюра на уличното платно. Свидетелят Х.М. – едно от длъжностните лица, участвало в извършената на 11.02.2016г. проверка, твърди, че извършили проверка на място и установили, че има поставена мрежа от източната страна на двора, която мрежата била извън парцела. Помни, че имало и външни стълби. Измерили мястото и видели че заграждението /от колове с мрежа/ е извън чертите на парцела. Ограденото място било с мрежа от край до край, нямало достъп, не помни да е видял врата, не знае кой е заградил мястото. Работата му била да измери квадратурата. Твърди, че колегата му бил подготвил графичните данни и след като съпоставили данните от измерванията с графичните, определили, че ограденото е извън частния имот. Съгласно показанията на св. Христо Станчев – бивш кмет на кметство с. Горно Черковище, ограждането на пространството, където се събират улиците „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”, е извършено много отдавна – около 1977г. – 1978г., най – вероятно от бащата на П.Д.. Имало е плет – мрежа с тръби и цимент, който да задържа тръбите, с една паянтова врата откъм ул. „Орлово гнездо”. Свидетелят не знае вратата да е била заключвана. Мястото било празно, като според свидетеля по-добре било, че е заградено, за да не стане сметище.

По делото са назначени, изпълнени и изслушани единична и тройна съдебно-техническа експертиза, заключенията по които съдът възприема като компетентни, обективни и безпристрастни. Съгласно приетото като доказателство заключение на първата съдебно-техническа експертиза, имотът, разпореден за изземване с обжалваната Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък, представлява част от уличната регулация по действащия ПУП – кадастрален и регулационен план на с. Горно Черковище, одобрен със Заповед № 370/ 1990г. на Кмета на Община Казанлък – част от тротоарната площ, отстояща както следва: север - УПИ ІХ – 27, кв. 3 по плана на селото – имот собственост на жалбоподателката П.Д.;*** осови точки о.т. 404-48; юг – кръстовище с о.т. 404 и запад – улица с осови точки о.т. 404-51. Съгласно приложените към заключението комбинирана скица и скица, отразяваща разположението на разпоредения за изземване имот, спрямо уличната регулация и спрямо УПИ ІХ – 27, кв. 3, изземваната площ и по стария кадастрален план, и по сега действащия, не е попадала в имота – собственост на жалбоподателката, като по действащия ПУП – ПР на с. Горно Черковище, представлява част от уличната регулация. При изслушването на заключението в съдебно заседание вещото лице заяви, че по закон тротоарът попада в уличната регулация и представлява част от уличната регулация и по действащия ПУП изземваната площ попада в тротоарното пространство. Съгласно заключението на изпълнената по делото тройна съдебно-техническа експертиза, УПИ ІХ – 27, кв. 3 по плана на с. Горно Черковище, е ограден по уличната регулация с масивна ограда, построена въз основа на Разрешение за строеж № 186/ 09.09.2011г. Съответно пътното платно на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо” е ограничено с бордюри, след които следва тротоарна площ. Според заключението на вещите лица разпореденият за изземване имот се намира между масивната ограда на УПИ ІХ – 27, кв. 3 и пресичащите се тротоари на двете улици, онагледено в Приложение № 1 към заключението и на практика представлява част от регулационно отредена улица, като мястото по Плана за регулация е предвидено за тротоарно пространство.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес – адресат на Заповед № 1140 от 14.07.2016г. и против индивидуален административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.65, ал.4 от ЗОбС, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Заповед № 1140 от 14.07.2016г., с която е разпоредено изземването на общински имот – публична общинска собственост, находящ се в с. Горно Черковище, общ. Казанлък, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Казанлък, съобразно законово регламентираното му правомощие по чл. 65, ал.1 от ЗОбС.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите се реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. Посочено е както правното основание за упражненото от Кмета на Община Казанлък правомощие /чл.65, ал.1 от ЗОбС/, така и релевантните факти и обстоятелства за обосноваване наличието на материалноправните предпоставки за разпореденото изземване на общински имот – публична общинска собственост. В заповедта разпореденият за изземване имот е индивидуализиран и конкретизиран от гл.т на неговия вид /част от тротоар/, местоположение /част от уличната регулация съгласно действащия ПУП на с. Горно Черковище, община Казанлък, граничещ от една страна с УПИ ІХ – 27, кв. 3, а от другите затворен от уличните регулационни линии на същия квартал, намиращ се от северната страна на осова точка № 404 от уличната регулация /в северната част на кръстовището на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”/, при обосноваване статута на имота като публична общинска собственост. Фактическите констатации, на които се основава възприетото административно решение - владението /държането/ без основание и ползването не по предназначение от П.Д. на общинския недвижим имот, са обективирани както в оспорения административен акт, така могат да бъдат изведени и от съставения Констативния протокол № 2 от 11.02.2016г., въз основа на който е издадена обжалваната заповед. С оглед на което съдът приема че е спазено изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа и от правна страна.

Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък е издадена при спазване на регламентираните в АПК процесуални изисквания и правила. Административното производство е образувано на основание Констативен протокол № 2 от 11.02.2016г., съставен и подписан от длъжностни лица от общинска администрация Казанлък. В съответствие с изискванията на чл.26 и на чл.34 от АПК, за образуването на административното производство и за възможността за представяне в общинска администрация Казанлък на документи, удостоверяващи правомерното владеене на имота, П.Д. е надлежно уведомена с връчването на констативния протокол. Въпреки предоставената възможност в указания й срок жалбоподателката не е упражнила процесуалните си права да изрази становище по съставения констативен протокол, да представи доказателства или да направи искания за събиране на такива. Преди постановяването на заповедта са извършени необходимите фактически установявания и е направена преценка както във връзка със статута на имота – предмет на изземване, така и че същият се държи /владее/ без основание и се ползва не по предназначение. С оглед на което съдът приема, че административният орган е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая.

Неоснователно е възражението на жалбоподателката за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което възражение е основано на твърдението, че Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък е постановена след изтичането на срока по чл.57, ал. 1 от АПК за произнасянето на административния орган и съотв. при наличието на формиран мълчалив отказ по см. на чл.58, ал.1 от АПК по подадената от Б.Х.Б. жалба вх. № 194-Б-103-1#8/ 28.12.2015г. Действително процедурата за изземване на недвижим имот – общинска собственост, може да започне както въз основа на проверка, инициирана от органите на общинската администрация, така и след подадена жалба или сигнал. Но във всички случаи при упражняване на административното правомощие по чл.65, ал.1 от ЗОбС кметът на общината действа служебно, доколкото не е обвързан нито от наличието или липсата на жалба или сигнал, нито от основанията, посочени в подадените такива или от действията, които се иска да бъдат предприети. При констатиране наличието на общински имот, който се владее или държи без основание, не се ползва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, кметът на общината издава заповед за изземването на имота. В този смисъл подадената от Б.Б. жалба, с която се обосновава неправомерно завземане от страна на сем. Делчеви на тротоарно пространство – общинска собственост, не представлява искане по см. на чл.24, ал.1 от АПК, въз основа на което органът, до който е отправено, да е длъжен да образува административно производство, да го разгледа и да се произнесе с издаването на индивидуален административен акт по чл.65, ал.1 от ЗОбС, а има по-скоро характер на предложение по см. на чл.117, ал.1 от АПК със сезираща компетентния орган функция. Противно на твърденията на жалбоподателката, в случая няма формиран мълчалив отказ по см. на чл.58, ал.1 от АПК по подадената от Б.Х.Б. жалба вх. № 194-Б-103-1#8/ 28.12.2015г. Мълчалив отказ за издаване на индивидуален административен акт е налице тогава, когато хипотезата на правна норма свързва с настъпването на определени факти задължение за административния орган да издаде акт с определено от нормата съдържание, на основание заявено искане или упражнено субективно право. В случая не съществува законова разпоредба нито в ЗОбС, нито в друг нормативен акт, която да вменява като задължение на кмета на общината по жалби на граждани или юридически лица да издава заповед по чл.65, ал.1 от ЗОбС. Това, което административният орган е длъжен да направи, е да изясни случая /чл.114, ал.1 и сл. от АПК/ и да вземе решение по предложението и за становището си да уведоми сезиралото го лице. В случая тези задължения са изпълнени – органите на общинска администрация – Казанлък са извършили проверка по подадената от Б.Б. жалба, съставен е Констативен протокол и след като е преценено, че е налице недвижим имот – общинска собственост, който се владее /държи/ без основание и се ползва не по предназначение, е прието, че съществува основание за издаване на заповед по чл.65, ал.1 от ЗОбС за изземване на общинския недвижим имот. Ето защо постановяването на оспорения административен акт след изтичане на срока по чл.57, ал. 1 от АПК от постъпването на жалбата на Б. Б. нито представлява процесуално нарушение, нито релевира формиран мълчалив отказ по см. на чл.58, ал.1 от АПК да бъде издаден индивидуален административен акт по чл.65, ал.1 от ЗОбС.

С оглед на което съдът приема, че при постановяването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и съответно не е налице отменителното основание по чл. 146, т.3 от АПК.

Съдебният контрол за материална законосъобразност на оспорения обхваща преценката налице ли са установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените с акта правни последици. Като правно основание за издаване на обжалваната заповед е посочена разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОбС, съгласно която общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Следователно упражняването на административното правомощие по чл.65, ал.1 от ЗОбС, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1) Недвижим имот – общинска собственост и 2) Общинският имот да се владее или държи без основание; да се ползва не по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала.

Първият елемент от правопораждащия фактически състав за упражняване на нормативно установеното правомощие по чл.65, ал.1 от ЗОбС е имотът, по отношение на който се разпорежда изземването, да е общинска собственост – т.е реализирането на регламентирания в ЗОбС правен способ за защита на собствеността в рамките на облекчената административна процедура, е обусловено от принадлежността на правото на собственост на общината върху изземвания имот. Действително, съгласно разпоредбата на чл. 5 от ЗОбС общината установява правото си на собственост върху недвижимите имоти с акт за общинска собственост, който е официален документ, съставен от посочените в закона длъжностни лица, по определен ред и в установена форма.

По силата на §7, ал.1, т.4 от ПЗР на ЗМСМА във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОбС общинските пътища и улиците представляват имоти – общинска собственост, които по закон и по предназначение са със статут на публична общинска собственост. Следователно правото на собственост на общината върху посочените имоти възниква ex lege. По отношение на улиците, площадите, общинските пътища и другите линейни обекти на техническата инфраструктура, в чл.56, ал.2 от ЗОбС е предвидено изключение от нормативно регламентирания общ принцип за съставянето на актове за общинска собственост за всички общински имоти. В този смисъл и доколкото от една страна законът не изисква съставянето на актове за общинска собственост за имотите и обектите, посочени в чл.56, ал.2 от ЗОбС, а от друга страна по аргумент от разпоредбата на чл.5, ал.3 от ЗОС, актът за общинска собственост няма конститутивно действие – т.е същият не представлява правопораждащ юридически факт по отношение правото на собственост на общината, следва извода, че противно на твърденията на жалбоподателката липсата на съставен АОбС за разпоредения за изземване недвижим имот не е пречка за упражняването на административното правомощие по чл.65, ал.1 от ЗОбС.

В случая от назначените и изпълнените единична и тройна съдебно-техническа експертиза по несъмнен начин се установява, че разпореденият за изземване с оспорената Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък имот представлява част от уличната регулация по действащия ПУП – кадастрален и регулационен план на с. Горно Черковище, одобрен със Заповед № 370/ 1990г. на Кмета на Община Казанлък – част от тротоарната площ, отстояща както следва: север - имота на жалбоподателката - УПИ ІХ – 27, кв. 3 по плана на селото; изток - улица с о.т. 404-48; юг - кръстовище с о.т. 404 и запад - улица с о.т. 404-51. Експертизите определят местоположението изземвания имот като такова между изпълнената на уличната регулационна линия масивната ограда на УПИ ІХ – 27, кв. 3 и пресичащите се тротоари на ул. „Христо Ботев” и ул. „Орлово гнездо”, с. Горно Черковище, като и двете заключения определят еднозначно изземваната площ като част от уличната регулация - част от регулационно отредена по ПУП – ПР улица, предвидена за тротоарно пространство /за тротоар/, като пътното платно на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо” е ограничено с бордюри, след които следва тази тротоарна площ. Съответно изземваната площ и по стария кадастрален и регулационен план, и по сега действащия такъв, не е попадала в имота – собственост на жалбоподателката, с оглед на което прилагането на регулацията по ПУП – ПР, одобрен със Заповед № 370/ 1990г. на Кмета на Община Казанлък по отношение на УПИ ІХ – 27, кв. 3, не е спорно по делото.

Съгласно легалните дефиниции, съдържащи с в §1, т.1 и т.2 от ДР на Закона за пътищата /специалният закон, уреждащ обществените отношения, свързани със собствеността, ползването, управлението, стопанисването, изграждането, ремонта, поддържането и финансирането на пътищата/, "Път" е ивицата от земната повърхност, която е специално пригодена за движение на превозни средства и пешеходци и отговаря на определени технически изисквания, а съответно "Земно платно" е част от повърхността в обхвата на пътя, върху която са разположени: платното (платната) за движение; разделителните ивици; банкетите; тротоарите; разделителните и направляващите острови; зелените площи; крайпътните отводнителни и предпазни окопи; откосите; бермите и другите конструктивни елементи на пътя. В §6, т.6 от ДР на ЗДвП тротоарът е определен като изградена, оградена или очертана с пътна маркировка надлъжна част от пътя, ограничаваща платното за движение и предназначена само за движение на пешеходци. В контекста на посочените легални дефиниции и въз основа на заключенията на изпълнените съдебно-технически експертизи, съдът приема, че разпоредената за изземване с обжалваната заповед площ, съставляваща част от уличната регулация - част от регулационно отредена по действащия ПУП – ПР на с. Горно Черковище улица, предвидена за тротоар и представляваща тротоарна площ, ограничена с бордюри от пътното платно на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”, елемент от общинската транспортна техническа инфраструктура, представлява имот със статут по закон и по предназначение на публична общинска собственост съгласно чл.3, ал.2, т.1 от ЗОбС във връзка с чл.8, ал.3 от ЗП - част от повърхността в обхвата на общински път /улици/, отредена за разполагане на тротоар. С оглед на което наличието на първата материалноправна предпоставка, с която законът свързва издаването на заповед по чл.65, ал.1 от ЗОбС, се явява установена и доказана по безспорен и несъмнен начин.

Вторият елемент от правопораждащия фактически състав за упражняване на административното правомощие по чл.65, ал.1 от ЗОбС, изисква алтернативното наличие на някоя от следните хипотези: общинският имот да се владее или държи без основание; да се ползва не по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала. В случая оспорената Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък от фактическа страна се основава на констатацията, че П.Д. владее /държи/ общинския имот без основание и го ползва не по предназначение. От събраните по делото гласни доказателства безспорно и еднозначно се установява, че разпореденият за изземване общински недвижим имот, е бил ограден. В този смисъл са показанията на свидетелката Д.Т.К. /”имаше на мястото една мрежа с врата”/; на св. Б.Х.Б. /”мястото бе заградено с мрежа с 2м височина и железни колони”, „оградата е с мрежа, с бетонна основа и метални колове”/; на св. Ц.К.С. /”пред гаражната врата са сложили мрежа, за да не се стига до нея”/, на св. И.Д.Д. – дъщеря на жалбоподателката /която заявява, че иззетото от община Казанлък място представлявало оградено с мрежа място, като мрежата била изпъната върху метални колове, в единия край – с построена като стена от тухли, със закачени две врати на мрежата, представляващи метални тръби с опъната мрежа, които се прикрепяли една към друга/; на св. А.Д. *** /описващ процесното място като терен, представляващ триъгълник на кръстовището на две улици, оградено със заграждение от телена мрежа и колове – от единия до другия край на бетоновата ограда/; на св. Х.М. /че „ограденото място било с мрежа от край до край и нямало достъп”/ и на св. Христо Станчев – бивш кмет на кметство с. Горно Черковище, свидетелстващ за ограждането на пространството, където се събират улиците „Христо Ботев” и „Орлово гнездо” с плет – мрежа с тръби и цимент, който да задържа тръбите, с една паянтова врата откъм ул. „Орлово гнездо”. Ограждането на площ – част от уличната регулация - от повърхността в обхвата на общински улици, отредена по действащия ПУП – ПР на с. Горно Черковище за тротоар, несъмнено възпрепятства използването на тази част от имота по предназначение – за преминаването на пешеходци. Ирелевантно е обстоятелство дали поставената на металното ограждение врата се е заключвала – очевидно начинът, по който е било изпълнено заграждането на пространството между масивната ограда на УПИ ІХ – 27, кв. 3 и пресичащите се тротоари на ул. „Христо Ботев” и ул. „Орлово гнездо”, с. Горно Черковище, не е позволявал ползването на тротоарната площ по предназначение, като поставената метална врата на заграждението е обслужвала единствено достъпа до УПИ ІХ – 27, кв. 3 откъм ул. „Орлово гнездо” и според повечето свидетели ползването на тази площ от други лица /извън сем. Делчеви/ било невъзможно, поради поставеното заграждение. Ето защо съдът приема че е доказано наличието на първото възприето от административния орган фактическо основание за разпореденото изземване на общинския имот – поради ползването на имота не по предназначение.

Въз основа на свидетелските показания съдът приема за установено по несъмнен начин и обстоятелството, че жалбоподателката П.Д. е упражнявала фактическа власт като неправомерно и без основание е ползвала разпоредения за изземване имот. Показанията на свидетелката Д.К. /която макар в началото да твърди, че не е виждала Д. да използва мястото и същото стояло свободно впоследствие заявява, че една година е имало засадено нещо, но нищо не излязло/; на св. Б.Х.Б. /че от 2012г. и до 2016г. Делчеви сеели заграденото място с картофи, боб, царевица и зеле, като от 2012г. свидетелят не е виждал никой друг да ползва мястото/; на св. И.Д. – дъщеря на жалбоподателката /че преди години мястото било тревясало, като някъде от преди 4-5 години майка й сее някакви култури/, на св. А.Д. *** /че процесното място от около 10 години се ползвало от сем. Делчеви – на мястото имало засадена селскостопанска продукция – фасул, картофи, като свидетелят е виждал съпруга на П. Д. да полива засаденото в това място/, еднозначно сочат наличието на поведение, демонстриращо трайно във времето и системно неправомерно ползване от страна на жалбоподателката П.Д. и на нейното семейство на част от имот – публична общинска собственост. Установеното трайно във времето фактическо положение на заграждане на тротоарна площ посредством фактически осъществени действия по недопускане ползването на имота от други лица и съответно обективираните действия за упражняване на фактическа власт чрез използването на заградената площ за отглеждането на селскостопанска продукция, релевират наличието и на второто посочено в заповедта фактическо основание за разпореденото изземване на общинския недвижим имот от П.Д.. Няма каквито и да е било данни, още по-малко доказателства дори и като индиция, че осъществяването на фактическа власт чрез ползването на общинския имот от П.Д. е било на някакво правно основание. Наличието или липсата на намерение на жалбоподателката да свои имота, е от значение единствено за квалифицирането на поведението като „владение” или „държане”. Но доколкото от една страна безспорно е установено упражняването от страна на П.Д. на фактическа власт върху разпоредения за изземване имот, като поведение, характеризиращо от обективна страна както държането, така и владението, а от друга страна разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОбС свързва с едни и същи правни последици и държането, и владението без основание на общински недвижими имот, обстоятелството, че не е доказано по несъмнен начин намерението на Д. да свои имота, е ирелевантно за наличието на възприетото от административния орган нормативно регламентирано материалноправно основание за упражнената компетентност.

Фактът, че ограждането на общинския имот е извършено преди придобиването на собствеността върху УПИ ІХ – 27, кв. 3 от П.Д., не обуславя извод за незаконосъобразното й определяне като адресат на обжалваната заповед. С издаденото на П.Д. Разрешение за строеж № 186 от 09.09.2011г. от Главния архитект на Община Казанлък /л.48 по делото/, за изграждането на ограда с височина на плътната част 2.20м. по уличната регулация и северната регулационна линия на УПИ ІХ – 27, кв. 3 по плана на с. Горно Черковище, жалбоподателката е била наясно, че пространството между построената въз основа на това разрешение за строеж масивна ограда на УПИ ІХ – 27, кв. 3 и пресичащите се тротоари на платната на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”, представлява площ извън границите на собствения й имот, част от уличната регулация, поради което съществуването на заграждението и съотв. ползването на оградената площ, е без основание. Доколкото е безспорно установено, че П. Д. е упражнявала без правно основание фактическа власт върху неправомерно оградената площ – общинска собственост, като я е използвала не по предназначение, правилно е определена като адресат на разпореденото изземване на общинския имот.

Предвид така установеното по делото съдът намира, че кумулативно са налице юридическите факти – елементи от правопораждащия фактически състав по чл.65, ал.1 от ЗОбС, с които правната норма свързва издаването на заповед за изземването на недвижим имот – общинска собственост. Административният орган обосновано е приел, че П.Д. държи /владее/ без основание и ползва не по предназначение общински имот – публична общинска собственост, представляващ част от уличната регулация, отредена за тротоар и съотв. че са налице законово регламентираните материалноправни предпоставки за разпореждането на неговото изземване.

Противно на твърденията на жалбоподателката, не е налице противоречие между посоченото правно основание за издаването на заповедта и диспозитива на административния акт. Неоснователно е възражението, че разпореждането по точка ІV от заповедта за премахването на оградното съоръжение, не кореспондира с предписанието на разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОбС. Очевидно обективираното в т. ІV на Заповед № 1140 от 14.07.2016г. на Кмета на Община Казанлък не представлява разпореждане за премахване на строеж, а определяне на начина, по който да се извърши принудителното изземване на имота след изтичане на указания срок за доброволно изпълнение на заповедта и при липса на доброволно освобождаване на имота. В този смисъл определянето принудителното изземване да се извърши от Общинско предприятие „Комунални дейности и поддръжка на инфраструктурата” чрез премахване, включващо демонтаж на оградата в нейната цялост или демонтирането й на части, не обуславя извод, че постановената на основание чл.65, ал.1 от ЗОбС заповед за изземване на имот – общинска собственост, „инкорпорира в себе си и заповед за премахване на незаконен строеж” по чл.225а от ЗУТ, за издаването на която е приложима специалната процедура по ЗУТ. Определянето на начина, по който да бъде осъществено принудителното изпълнение на административния акт при липса на доброволно такова, не променя съдържанието на обективираното властническо волеизявление и на разпоредените с диспозитива на заповедта правни последици по чл.65, ал.1 от ЗОбС за изземването на недвижимия имот – публична общинска собственост. С оглед на което изложените в представеното по делото писмено становище от пълномощника на жалбоподателката възражения, за неспазване на процесуалните и на материалноправните изисквания на ЗУТ във връзка с издаването на заповед за премахване на незаконен строеж, не следва да бъдат разглеждани и обсъждани – липсва образувано и проведено административно производство по реда и на основание чл.225а от ЗУТ и съответно формирано и обективирано волеизявление за премахването на незаконен строеж. Отделно от това възраженията, които адресатът на заповедта е имал във връзка с определения начин на принудително изпълнение на административния акт, е следвало да бъдат предявени чрез оспорване на действията на органа по изпълнението в отделно производство - по реда на чл.294 и сл. от АПК

С оглед на изложеното обжалваната заповед, като издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановена в съответствие и при правилно приложение на материалния закон; при спазване на административно-производствените правила и съобразно с целта на закона, е законосъобразна. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.4 от АПК, искането на ответника по жалбата за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено, като жалбоподателката П.Д. следва да бъде осъдена да заплати на Община Казанлък сумата от 400лв., представляваща 250лв. внесено възнаграждение за вещо лице за изпълнената съдебно-техническа експертиза и 150лв. юрисконсултско възнаграждение в размер, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на П.Б.Д. ***, против Заповед № 1140 от 14.07.2016г., издадена от Кмета на Община Казанлък, с която заповед на основание чл.65, ал.1 от ЗОбС, е разпоредено изземването на общински имот – публична общинска собственост, представляващ част от тротоар, който съгласно действащия Подробен устройствен план на с. Горно Черковище, община Казанлък, е в уличната регулация и граничи от една страна с УПИ ІХ – 27, кв. 3, а от другите е затворен от уличните регулационни линии на същия квартал и се намира от северната страна на осова точка № 404 от уличната регулация /в северната част на кръстовището на улици „Христо Ботев” и „Орлово гнездо”/, като неоснователна.

ОСЪЖДА П.Б.Д. ***, ЕГН **********,*** сумата от 400лв. /четиристотин лева/ - разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: