Р Е Ш Е Н И Е

№296 01.12.2016 год. гр. Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

СТАРОЗАГОРСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, шести състав, на първи ноември, две хиляди и шестнадесета год. в публично заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИХАИЛ РУСЕВ

секретар З.Д. като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №352 по описа на Административен съд Стара Загора за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по депозирана в Софийски градски съд на 04.05.2016 год. искова молба на Община Тунджа, с адрес: гр. Ямбол, пл."Освобождение"№1, представлявана от Кмета на общината Георги Георгиев, действащ чрез пълномощника адв. Надежда Йорданова от САК, срещу Министерство на околната среда и водите - Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год. С определение от 11.05.2016 год., постановено по гражд. Дело №5477/2016 год. по описа на СГС, производството по делото е прекратено и е изпратено по компетентност на Административен съд София град, по повод на което е образувано адм. дело №6067, по описа за 2016 год. на съда. С разпореждане от 21.06.2016 год., делото е оставено без движение, като е указано на жалбоподателят да уточни оспорваните административно актове, както и конкретното искане, което се отправя до съдът по отношение на обжалвания акт. С молба от 07.07.2016 год., жалбоподателят в лицето на Община Тунджа е уточнил, че оспорва писмо изх.№08-00-2573 от 29.07.2014 год. на Управляващия орган на оперативна програма „Околно среда” /УО на ОПОС/ при МОСВ, с искане за обявяване на неговата нищожност и писмо изх.№08-00-912/22.04.2016 год. на УО на ОПОС при МОСВ, с искане за отмяната му в частта по т.5 като незаконосъобразно. С определение №4459/03.08.2016 год. постановено по адм. дело №6067/2016 год., АССГ прекратява производството и изпраща делото по подсъдност на Административен съд Стара Загора.

С оглед на гореизложеното, настоящият съдебен състав, намира, че е сезиран от Община Тунджа, представлявана от Кмета Георги Георгиев с искане за обявяване на нищожността на писмо изх.№08-00-2573 от 29.07.2014 год. на Управляващия орган на оперативна програма „Околно среда” /УО на ОПОС/ при МОСВ и отмяна като незаконосъобразно писмо изх.№08-00-912/22.04.2016 год. на УО на ОПОС при МОСВ, в частта по т.5 в която не са верифицирани разходи в размер на 112 218.01 лв., представляващи финансова корекция в размер на 5%, наложена на верифицираните разходи в размер на 2 244 360.00 по договор №115/22.08.2013 год.

Твърди се в жалбата, че писмото от 2014 год. е нищожно, тъй като не е ясно от кого е подписано, като на мястото за подпис от страна на УО на ОПОС е отбелязано със запетая, че е положен подпис от незнайно кого, без да е посочено неговото име и заемана длъжност. Що се отнася до писмото от 2016 год., са изложени съоражения, че същото е постановено в противоречие на материалния закон. Направено е искане за присъждане на направените по делото разноски. Представя писмени бележки.

Ответникът Ръководителят на УО към ОП"Околна среда 2007-2013" към Министерство на околната среда и водите гр. София чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като недопустима. Счита, че по отношение на писмото от 2014 год., жалбата е подадена извън предвидените в АПК срокове. Писмото е получено на 30.07.2016 год., като е било изпратено по факса, а жалбата срещу него е депозирана едва през 2016 год. месец май. Що се отнася до писмото от 2016 год., счита че същото няма белезите на индивидуален административен акт, тъй като не засяга законните интереси на жалбоподателят, а представлява покана за доброволно изпълнение. Алтернативно е направено искане за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Представят писмени бележки.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: на 22.08.2013 год. между е сключен Договор №155 с Възложител Община Тунджа и изпълнител обединение „Пътна компания Геострой Водоканалстрой" на стойност 11 897 909.30 лева, без ДДС с предмет на договора "Изграждане и въвеждане в експлоатация на обект „Канализационна мрежа” към строеж „Канализационна система с ПОСВ, с. Тенево, Община Тунджа”. С писмо изх.№08-00-4767/27.11.2013 год., УО на ОПОС, уведомява ръководителя на междинно звено по оперативната програма, с копие до Кмета на Община Тунджа, че не е прието предложението за налагане на финансови корекции, за допуснати в хода на провеждането на процедурата за обществената поръчка нарушения, като са изложени подробни съображения за всяко едно от предложенията.

При извършена повторна управленска проверка на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 22.08.2013 год., са установени нарушения на Закона за обществени поръчки при провеждането на процедурата, изразяващи се в следните нарушения:

- на чл.27а, ал.5 - срокът за подаването на оферти, посочен в решението за промяна е по-кратък от първоначално определеният срок за подаване на оферти в обявлението. Въз основа на това е определен финансов офект на нарушението в размер на 5 % от стойността на договора;

- в офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя за подбор по отношение на ключовите експерти – ръководител обект и експерти „строителство”, част В и К и комисията не е предоставила възможност на участника на основание чл.68, ал.8 от ЗОП да отстрани несъответствието на офертата. С представените документи не се удостоверява професионалния опит на предложените лица за съответните длъжности. Налице и изискване шахтите да са произведени от полипропилен, а в декларациите за съответствие, приложени от изпълнителя, касаят шахти произведени от същия производител, но от пропилен, т.е. налице е несъответствие между техническото предложение на изпълнителя и изискванията на възложителя;

- констатирано е несъответствие на срокът за изпълнение на поръчката в предложението на участника и изпълнител впоследствие на договора. Общият срок за изпълнение е посочен като 120 календарни дни, докато срокът за изпълнение на СМР е посочен като 150 календарни дни, т.е. общият срок за изпълнение на поръчката е по-малък от срока за изпълнение на СМР, които са част от цялата поръчка. Комисията разглеждала офертите, е изискала обяснение от страна на обединението, представено е разяснение, което е прието без да са изложени мотиви за това;

- ценовото предложение на обединението е непълно и не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя;

- в офертата на участника е представено нечетливо копие на удостоверение за вписване в ЦПРС, което препятства проверка на валидността му към датата на подаване на офертата;

- класираният на първо място участник е третиран по-благоприятно в сравнение с останалите участници;

- допуснато е нарушение на чл.69а, ал.1 от ЗОП, като е отворила ценовите предложения на участниците които е следвало да отстрани на етпа разглеждане на плик №2, поради несъответствията им с изискванията на възложителя;

Тези нарушения в работата на комисията и неправомерното класиране на участник в процедурата и избора му на изпълнител, предполагат налагане на финансова корекция на основание т.6, приложение №2, към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции в размер на 5% от стойността на договора. Всички тези нарушения са подробно описани в писмо изх. №08-00-2073/25.06.2014 год. на ръководителя на УО на ОПОС, адресирано до Община Тунджа /лист 102 от гр. Дело 5477/2016 год. на СГС/, с което е стартирана проверката по налагане на финансова корекция. Писмото е подписано от незнайно лице, със запетая пред подписа, без е изписано името му и заеманата длъжност. На 09.07.2014 год. е изпратено писмо изх.№08-00-2334/09.07.2014 год. на Мариян Германов – ръководител на УО на ОПОС при МОСВ, в което се изразява становище за приемане на констатираните нарушения.

Подадени са възражения и е проведена процедура по изслушване, която е обективирана в протокол от 22.07.2014 год. По повод на изслушването е и представено и становище от страна Община Тунджа от 21.07.2014 год. Действително този протокол не е приложен по делото, както и депозираните възражения и становище от Община Тунджа, но доколкото същите са отразени на страница втора от оспореното писмо от 29.07.2014 год. и не са оспорени от страните по делото, то съдът намира същите за безспорно установени. В резултат на всичко това е издадено и оспореното писмо изх.№ 08-00-2573/29.07.2014 год. на УО на ОПОС /четливо копие се намира в кориците на адм. дело №6067/2016 год. на АССГ – поради липсата на номерация, не можа да се посочи и номера на листа/.

През 2016 год. е проведена процедура по повторна верификация за окончателно плащане по проекта. С писмо изх.№08-00-912/22.04.2016 год. на Главен директор на ГД ОПОС /лист 164 от гр. дело №5477/2016 год. на СГС/, е изпратено уведомление за верифицирана сума след повторна верификация, като в т.5 от писмото, не са верифицирани разходи в размер на 112 218.01 лв., които представляват финансова корекция в размер на 5%, наложена върху верифицираните разходи /2 244 360.19 лв./ по договор №115/09.03.2013 год. Именно в тази си част писмото е оспорено – само в частта по т.5.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

1. По допустимостта и основателността на жалбата против писмо изх. №08-00-2573/29.07.2014 год.

Не се спори между страните, че писмото е от категорията актове, които подлежат на съдебен контрол от административните съдилища и е издадено по повод изпълнението на административен договор с рег.№58111-0064-255, сключен между страните по делото за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.”, съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на европейската общност за проект „Изграждане на канализационна система с ПСОВ, с. Тенево, Община Тунджа”. С писмото се засягат законните интереси на жалбоподателят, в лицето на Община Тунджа, доколкото с процесното писмо се налага финансова корекция в размер на 5% от договор №115/22.08.2013 год. с изпълнител „Пътна компания – Геострой – Водоканалстрой” на стойност 11 879 909.30 лв. Писмото представлява индивидуален административен акт /ИАА/ по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК - налице изрично волеизявление на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 г.-2013 г.", с което непосредствено са засегнати права, свободи и/или законни интереси на жалбоподателя, в качеството му на "бенефициент" по договор с предмет: „Изграждане на канализационна система с ПСОВ, с. Тенево, Община Тунджа” Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл.40 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр. 32 от 5 Май 2015 г./, съгласно която Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 - 2013 г. и 2014 - 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната програма. Съгласно чл.142, т.1 от ДР от ДБФП договарящ орган по отношение на съответните права и задължения е дирекция "Кохезионна политика за околна среда" в МОСВ, която до 25.03.2014 г. е и УО на оперативната програма, или дирекция "Фондове на ЕС за околна среда", която е Междинно звено за оперативната програма. След изменението от 25.03.2014 г. на УП на МОСВ дирекция "Кохезионна политика за околна среда" и дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" се сливат в Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда". Видно от представената заповед №РД-00-61/28.07.2014 год. на Министъра на околната среда и водите, лицето Спиридон Александров е заемал длъжността главен директор на ГД ОПОС и като такъв е изпълнявал функциите на Ръководител на УО на ОПОС.

Спорен е единствено и само въпроса относно срочността на оспорването. Безспорно е, че писмото е изпратено по факса на 29.07.2014 год. и е получено на тази дата. От този момент започва да тече и срока за упражняване на субективното право на жалба от страна на Община Тунджа. Доколкото обаче с депозираната искова молба се иска прогласяване на нищожността на писмото, като подписано от лице, нямащи съответната компетентност, а това право е неограничено във времето, съгласно разпоредбата на чл.149, ал.5 от АПК. С оглед на наведените оплаквания в исковата молба, то съдът намира, че оспорването е направено от надлежен адресат на писмото и производството по делото в тази му част и допустимо.

По делото е представена заповед №РД-00-61/28.07.2014 год. на Министъра на околната среда и водите, от която се установява, че на 28 и 29 юли 2014 год., ръководителя на УО ОПОС е бил в законоустановен отпуск и през това време е следвало да бъде заместван като директор на ГД ОПОС и ръководител на УО на ОПОС от Мариян Германов – началник отдел „Оценка на проекти и договаряне” при ГД ОПОС. Следва да се отбележи, че заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган.

Предмет на настоящето дело е прогласяването на нищожността на писмо изх.№08-00-2573/29.07.2014 год., като автор на това писмо е посочено лицето Спиридон Александров. Писмото е подписано със запетая, но не е посочено точно лицето, което е подписало това писмо. По този начин не е ясно чия воля е обективирана в писмото, от кое длъжностно лице е подписан административният акт. По тази причина не може да се провери, дали лицето подписало оспореният акт е имало компетентността да издаде акта. Не променя този извод и приложената по делото заповед на Министъра на околната среда и водите /лист 24 от делото/. Същата само удостоверява използването на платен годишен отпуск от страна на лицето Спиридон Александров, респективно лицето, което ще го замества, но не доказва авторството на положеният подпис. Единственото сигурно е, че не е подписана от титуляра на УО на ОПОС 2007 – 2013 год. Разпоредбата на чл.59, ал.2, т.8 от АПК, изисква издаденият административен акт да съдържа подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. Това изискване предполага посочване на лицето, което е подписало акта и длъжността му, дори и в случаите, когато се замества титуляра на длъжността. От представените доказателства по делото не може да се направи еднозначен извод, че оспореното писмо е подписано от лицето Мариян Герганов, заместващ титуляра Спиридон Александров, съгласно приложената заповед за заместване. Това твърдение е доказано за писмото от 09.07.2014 год., намиращо се на стр. 96-101 от гражд. Дело №5547/2016 год. на СГС, което ясно и категорично е записано, че е подписано от лицето Мариян Герганов.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че не е доказано по безспорен начин, кое е лицето подписало оспореното писмо, поради което и не може да се провери неговата компетентност. Този извод предполага уважаване на жалбата в тази й част като основателна и обявяването за нищожно на оспореното писмо.

2. По допустимостта и основателността на жалбата против писмо изх. №08-00-912/22.04.2016 год., в частта му по т.5

В оспорената част с писмото не се верифицират направените разходи от жалбоподателят в размер на 112 218.00 лв., които представляват финансова корекция в размер на 5%, наложена върху верифицираните разходи /2 244 360.19 лв./ по договор №115/22.08.2013 год.

Съдът споделя изразеното становище на ответника по делото, че процесното писмо няма характеристиката на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК. Самото писмо, и в частност т.5 от същото, има уведомителен характер, относно неверифицираните разходи по проекта, и в частност по договор №115/22.08.2013 год. Разходите в размер на 112 218.00 лв. представляват финансови корекции, които обаче не са налагат с оспореното писмо, а са наложени с писмо изх.№08-00-2573/29.07.2014 год. Действително с писмото от 2016 год. се отправя единствено и само покана за възстановяване на наложените финансови корекции. В този смисъл, същото не е административен акт по смисъла на чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като не се намира в глава трета от закона. Не представлява и решение за определяне на финансова корекция по основание и размер /чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ/, което да подлежи на обжалване по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

За да е допустимо едно съдебно производство, като задължителна положителна процесуална предпоставка е оспореният писмо да има белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК, или административен акт по смисъла на ЗУСЕСИФ /в конкретния случай/. От изложеното по-горе е ясно, че писмото не може да бъде квалифицирано като административен акт по ЗУСЕСИФ, а от внимателния прочит на същото не могат да се извлекат белезите и на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК. При така установеното, съдът намира, че подадената искова молба в тази й част е недопустима, а образуваното съдебно производство следва да бъде прекратено.

От страна на жалбоподателят е направено искане за присъждане на направените по делото разноски. Съдът намира същото за неоснователно по следните съображения. По делото е представено единствено пълномощно от 03.05.2016 год. /лист 8 от делото/, заверено от нотариус Емил Щърбанов, от което е видно, че е налице упълномощаване на адв. Надежда Георгиева да представлява Община Тунджа като подаде и подпише исковата молба, във връзка с оспорването на наложената финансова корекция по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег.№DIR-58111-C0064 23.11.2008 год. за финансиране на проект „Изграждане на канализационна система с ПСОВ, с. Тенево, Община Тунджа”. С депозираната писмена защита, е представена и доказателства за осъществено плащане от страна на Община Тунджа на сумата от 13 248.00 лв., въз основа на фактура №303 от 06.07.2016 год., в която фактура като основание за издаването е посочено „съгласно договор от 05.04.2016 год. за процесуално представителство”. Такъв договор не е приложен по делото, поради което и не може да се приеме за доказано, че този договор са отнася за това дело, респективно, че направеното плащане е дължимо за настоящото производство. Що се отнася до внесената държавна такса, съдът намира, че същата представлява недължимо внесена държавна такса, тъй като съгласно чл.27, ал.7 от ЗУСЕСИФ, бюджетните организации по смисъла на §1, т. 5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси се освобождават от заплащане на държавни такси. Безспорно е, че Община Тунджа е бюджетна организация, поради което и не е дължала внасянето на държавна такса за образуваното съдебно производство.

Водим от горните мотиви и на основание чл.159, т.1, чл.172, ал.2, предложение първо от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Община Тунджа, представлявана от Кмета Георги Георгиев против т.5 от писмо изх. №08-00-912/22.04.2016 год. на Главния директор на ГДОПОС при МОСВ, като недопустима.

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело №352/2016 год. по описа на Административен съд Стара Загора, в частта в която е оспорена т.5 от писмо изх. №08-00-912/22.04.2016 год. на Главния директор на ГДОПОС при МОСВ.

ОБЯВЯВА за нищожно по жалба на Община Тунджа, представлявана от Кмета Георги Георгиев писмо изх. №08-00-2573/29.07.2014 год. на Ръководителя на ОПОС 2007-2013 год. при МОСВ.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Община Тунджа за присъждане на направените разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните, а в частта, в която е прекратено производството – с частна жалба пред Върховния административен съд в 7 дневен срок от съобщаването му.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: