Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 215 07.08.2017г.
град Стара Загора
В И
М Е Т О Н
А Н А
Р О Д А
Старозагорският
административен съд, ІІІ състав, в публично съдебно заседание на десети юли две хиляди и
седемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА
при
секретар Минка Петкова
и с
участието на прокурора
като
разгледа докладваното от съдия И.Янкова административно дело № 610 по описа за
2016г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл.73 ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община Ямбол, представлявана от
адв.Т.Б. и адв.А.И., упълномощени от кмета на община Ямбол против Решение от
14.11.2016г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”/ОПОС/ и Главен директор на Главна дирекция „ОПОС”/л.285/
за определяне на бенефициента Община
Ямбол, с което на основание чл.73 ал.1 и 3, вр.с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ №
BG16М1ОР002-1.005-0001-С01 с бенефициент Община Ямбол за изпълнение на проект №
BG16М1ОР002-1.005-0001 „Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол—втора фаза», е определена финансова корекция на основание
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.8 и 9 от т.1 Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци” приета с ПМС №134/2010г сега отменено /МОФК/, а именно финансова
корекция в размер 5 % от стойността на сключения Договор № 13 от 27.08.2013г, с
изпълнител „Надзор Ямбол” ДЗЗД, на стойност 3417596.00 без ДДС или финансова
корекция в размер на 170879.80 лв.
В жалбата са изложени
съображения за незаконосъобразност на акта поради противоречието му с
материалния закон, издаването му при допуснати нарушения на административно -производствените
правила и в несъответствие с целта на закона. Отрича да са налице визираните в
акта четири категории нарушения при провеждане на обществена поръчка, приключила с Договор № 13 от 27.08.2013г с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на
строителен надзор на ЛОТ №1 „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводната мрежа на гр.Ямбол” и Лот №2 „Инженеринг „Работно проектиране и изграждане на ПСОВ и външни връзки и
на реконструкция на главен колектор ІХ с част водоснабдяване” като основание
за определяне на финансова корекция. Твърди,
че процедурата по възлагане на обществена поръчка е проведена в съответствие с
изискванията на ЗОП /отм/. Доказателство за това вижда и обстоятелството, че
спрямо нея е бил проведен предварителен и текущ контрол от страна на АОП.
Оспорва констатацията по т.1 от обжалваното
решение, твърди, че не е налице незаконосъобразно
определен срок за закупуване на документация за участие, определеният такъв бил
съответен на чл.28 ал.6 от ЗОП/отм.в редакция ДВ бр.15/2013г и становище изх.№ ПК
-ОС-86 от 20.03.2013г на АОП по чл.19 ал.2 т.22 б.”а” от ЗОП. Твърди още, че
към датата на обявлението, такъв тип нарушение не е било формулирано в т.4 от
т.1 от приложението към чл.6 ал.1 вр.с чл.9 ал.7 от Методологията, приета с ПМС
№134/2010г /МОФК/, сега отменена и неправилно е квалифицирано като нарушение,
обуславящо ФК с оспорения акт.
Оспорва констатациите по т.2 от решението—
за нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП /отм/ като отрича да е дискриминационен
характера на изискванията за доказване опита на екипа за изпълнение на
поръчката, като елемент от техническите изисквания спрямо участниците, вкл.
изискването за осигуреност инженер/ ръководител на екипа и резидент инженер с опит
по Общите условия на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК)
и това за удостоверяване правоспособността на експерта –геодезист с документ —удостоверение
от АГКК. Твърди, че поръчката се изпълнява по ФИДИК, затова и се изисква опит
по ФИДИК, като спазването на тези правила като гаранция—по—доброто качество на
изпълнението. Правилата на ФИДИК са използвани като доказателство за добра
международна практика и изискването за доказване на опит по тези правила твърди
не—дискриминационни. Документът, изискан за удостоверяване правоспособността на геодезиста счита съобразен
с чл.17 ал.1 т.1 от ЗКИР, в редакция ДВ бр.66/12.07.2013г, а по—широкия кръг документи за доказване на същото
обстоятелство бил предвиден едва с изменение на ЗКИР, обн.в ДВ
бр.49/13.06.2014г, след провеждане на ОП. Неправилно деянието било
квалифицирано по т.9 от т.1 от Приложението към чл.6 от Методологията, която визира нарушения, обосновани с неправомерни и/или
дискриминационни критерии, свързани със стопанска дейност или опит в страната
или в региона.
По т.3 от решението —отрича да
водят до неравнопоставеност и субективизъм
показателите за комплексна оценка, предвидени в методологията и такава
неравнопоставеност не е допусната в оценяването, съответно счита че не е
допуснато нарушение на чл.28 ал.2 от ЗОП /отм/, т.9 от т. 1 от Приложение към
чл.6 ал.1 от МОФК.
На следващо място в жалбата се
твърди, че не са променени условията за участие, т.е.не е допуснато визирано в
т.4 нарушение на чл.29 ЗОП. Дадените разяснения с писмо изх.№23110/10.04.2013г на
възложителя твърди, че не променят смислово условията, свързват се с изразено разбиране
на понятието за сходство на изпълнявани дейности с тези, за удостоверяване на
опит в каквито се изисква, а именно— в обхвата на чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ. С т.2
към чл.166 ал.1 от ЗУТ, чрез изменение
обн.в ДВ бр.101 /2015г, след датата на деянието, в обема на
задължителната консултантска дейност се включват и други дейности, спрямо каквито
наличието на опит не е следвало да се удостоверява. Спрямо допълнителните
дейности, с които е допълнен смисъла, влаган от законодателя в съдържанието на
понятието, преценката на възложителя не се е изисквало да се съобразява и не е
съобразявана поради това, че тази преценка е предхождала изменението на закона.
Твърди, че дейността е подлежала на предварителен, текущ и последващ контрол,
като не са констатирани нарушения. Иска
се отмяна на акта и присъждане на разноски.
Ответникът—
Ръководител на Управляващия орган Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда”, Главен директор на
Главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД
„ОПОС” в МОСВ/ чрез процесуалния си представител по делото А.Т., служител с юридическо
образование твърди, че в частта й срещу констатацията по т.1 от оспорения акт,
жалбата е недопустима. Отделно заема становище за неоснователност на жалбата и
иска отхвърлянето й. Излага подробни съображения, че не са налице отменителни
основания за оспорения акт. Твърди, че финансовата корекция се основава на
правилно установени факти и обстоятелства за извършени нарушения на ЗОП и при
правилно квалифициране на деянията като нередност, обуславяща налагането на
финансова корекция, чийто размер е законосъобразно определен. По отношение на осъществения предварителен контрол на
обществената поръчка сочи, че неустановената нередност на етап стартиране на
процедурата не доказва, че нарушението не е било допуснато. Поддържа констатираните нарушения и тяхното
обуславящо финансовата корекция влияние. Твърди, че изпълнението на
договора може и да се следва по правилата на ФИДИК, но обвързването на
преценката на изискването за опит единствено спрямо тези правила се явява
дискриминационно. Обратно на твърдението в жалбата, твърди че е бил отстранен
участник /Консорциум „КБГ Ямбол” / на основание дискриминационен критерий,
въвеждане на какъвто е квалифицирано като нарушение и чл.68 ал.7—9 от ЗОП. На
следващо място, твърди, че благодарение на спорния показател в оценката е бил
избран за изпълнител участник, предложил
твърде неизгодна цена. С оглед изложеното и предвид изплатените по договора
за възлагане на ОП средства с източник Европейския съюз, обосновава доказване на финансовото
въздействие на нарушенията като меродавно за определянето им като
нередност по смисъла на чл. 2, т. 36
Регламент 1303/2013, съответно чл. 2, ал. 1, т. 7 Регламент 1083/2006 и чл. 9,
ал. 3 от Методологията. Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.
Съдът,
като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства,
намира за установено следното от фактическа страна:
На 08.08.2012г, съответно
23.08.2012г в гр. София е подписан Договор за безвъзмездна финансова помощ
/ДБФП/ между МОСВ и Община Ямбол, по силата на който договорящия орган се е
задължава да предостави чрез ОП «Околна среда 2007—2013г» , съфинансирана от
ЕФРР и Кохезионния фонд на Европейската общност безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект № DIR-51011116-46-130
с наименование «Интегриран проект
за водния цикъл на гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение
и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол», като
договорът е на л.236 по делото, а проектът на л.274 и сл.
Проектът с посочено
наименование и номер е одобрен за финансиране с т.2 от Решение №276/25.07.2012г на Ръководител на
УО— Дирекция „Кохезионна политика за околна среда” в МОСВ л.273 по делото. Със
същото, на основание чл.34 ал.2 т.4 от ПМС № 121 /31.05.2007г, чл.51 ал.1 т.1
от Вътрешните правила, утвърдени със Заповед №РД-ОП-39/01.11.10г на министъра,
и във връзка с доклад от проведена оценка на проектно предложение от експертна
работна група, е решено — да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ в
рамките на приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за
питейни и отпадъчни води” на Оперативна програма „Околна среда 2007—2013г” по
процедура за директно предоставяне на БФП № BG161РО005/10/1.11/02/16, на
проектно предложение № DIR-51011116-46-130 с наименование
«Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол», в размер на 90
299458.56лв., от които 72 239 566.85 лв от Кохезионния фонд на ЕС е
18059891.71лв —национално финансиране от държавния бюджет с бенефициент Община
Ямбол.
На 11.03.2013г с
Решение№РД-02-00162/11.03.2013г на Кмета на община Ямбол е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка по вид открита с предмет «Избор на изпълнител на «Строителен надзор на «Разширение и
реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол» и
строителен надзор на «Работно проектиране и изграждане на
ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ —гр.Ямбол» и
оценка на съответствието на работнотопроектиране на ПСОВ и външни връзка и на
реконструкция на главен колектор ІХ с част водоснабдяване», одобрени са
обявлението и документацията за участие /л.130 и сл.по
приложеното дело№ 12053/16/. Същите са регистрирани в Регистъра на обществените
поръчки №00339-2013-0009. Документация
за участие /л.142 и сл/ е била предмет на предварителен контрол по чл.19 ал.2
т.22 от АОПК, съгласно становище от 11.01.2013г л.125, дадени препоръки, и
доклад от 20.03.2013г. /л.128/.
Не е спорно, че достъп до документацията е осигурен в
рамките на 32 дни, с 10 по—малко от срокът за подаване на оферти за участие. Видно
от обявлението, ІІІ.2.3) Технически възможности, сред минимално изискуемите изисквания
са: т.3 участникът да разполага с ключови и неключови експерти, които да
отговарят на следните минимални изисквания: 3.1. ключов експерт 1—Инженер
/ръоводител на екипа се изисква специфичен опит като инженер на поне един
договор за строителство или инженеринг, изпълняван по Общите условия на FIDIC
червена или жълта книга» и 3.2. ключов експерт №2—Резидент инженер се изисква
специфичен опит като част от екипа на инженера на поне един договор за
строителство или инженеринг изпълняван по Общите условия на FIDIC червена или жълта книга
/л.137/, а според т.3.5. и не-ключов експерт
с висше образование с магистърска степен по геодезия, който да притежава удостоверение от АГКК за
правоспоспособност за извършване на дейности по кадастъра съгласно чл.12 ал.1
от Наредба № 3/16.02.2001г за воденеисъхраняване на регистъра на лицата,
правоспособни да извършват дейности по кадастъра /л.137 гръб/.
На 09.04.2013г от «Ен
ЕС Дизайн» ЕООД е отправен въпрос във връзка с тази ОП /л.198/, в отговор на
което е разяснение изх.№ 2801-23110 от 10.04.2013г— л.199.
Със заповед от
23.04.2013г Кметът е назначил комисия която да отвори, разгледа и оцени
подадените оферти за участие /12 на брой /л.200—202/. В периода 23.04.2013г-20.06.2013г
Комисията е съставила за работата си Протоколи №1.1, Протокол 1.2, Протокол №2,
Протокол №3.1 и 3.2 /л.203-237/.
С Решение
№РД/02—00386 от 20.06.2013г /л.239—240/ Кмета на община Ямбол е обявил
класирането на участниците, отстранените участници и мотивите за
отстраняването.
На 27.08.2013г. на основание цитираното Решение и
чл.41 ал.1 и чл.74 от ЗОП, е сключен Договор рег.№ 13/27.08.2013г с определения за
изпълнител на обществената поръчка и класиран на първо място «Надзор —Ямбол»
ДЗЗД, гр.София представлявано от Михаил
Арнаудов и Пламен Владимиров /л.242/.
Изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка е възложено срещу цена в размер на 3 417596 лв без
ДДС. Посочено е, че дейностите по договора са по проект DIR-51011116-46-130, финансиран чрез
Европейските структурни и инвестиционни фондове, от Държавния бюджет на РБ,
чрез ОП «Околна среда 2007—2013г», с наименование «Интегриран проект за водния цикъл на гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и
довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводна мрежа на гр.Ямбол» по Договор
DIR-51011116-С035. /На 27.08.2013г до АОП
е изпратено обявление за възложената поръчка /л.269/.
През 2016г Община
Ямбол е одобрена за финансиране със средства по ОП «Околна среда 2014—2020» и
за изпълнение на Втора фаза на цитирания проект, като дейностите са описани в
проект рег.№BG16M10P002-1.005—0001,
заявен в процедура за директно
предоставяне на БФП № рег.№BG16M10P002-1.005 за финансиране по ОПОС 2014—2020г /л.40 до л.76/
и одобрен с Решение № 129/28.06.2016г на министъра на околната среда и водите.
В тази връзка на 05.08.2016г е сключен Договор-Д-34-31 /05.08.2016г за
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014—2020 за Проект «Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол—втора фаза», между МОСВ и
Община Ямбол, /л.19 и сл/.
На 26.09.2016г,
ръководителя на проекта при Община Ямбол изпраща на ръководителя на УО на ОПОС
документи, изискани с писмо от 21.09.2016г, във връзка с осъществяван последващ
контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане, приключила
с договор от 27.08.2013г с «Надзор —Ямбол» ДЗЗД /л.274/.
На 17.10.2016г, с писмо изх.№08-00-1529/17.10.2016г на УО на ОПОС
/л.277—280 по а.д.№12053/ се съобщава на Община Ямбол за резултатите от контрола.
Твърди се, че макар да не са били установени нарушения спямо обществената
пръчка, посочена по—горе в резултата на осъществен последващ контрол по ОПОС
2007—2013г /становище от 15.10.2013г/, била осъществена повторна проверка за
придобиване на разумна увереност от УО на ОПОС и с оглед спазване на новите
правила за законосъобразност и допустимост на разходите по ОПОС 2014—2020г. В
резултат били идентифицирани следните нарушения,
обуславящи определяне на ФК:
1.«срокът за закупуване /получаване на
документацията е недостатъчен».
Твърди, че срокът за получаване
на оферти е 42 дни, законосъобразно определен, а срокът за получаване на
документация —посочен в обявлението на 32 дни и до 10 дни преди изтичане на
срока за получаване на оферти било в съответствие с чл.28 ал.6 от ЗОП. Срокът за получаване на документация,
неподлежаща на закупуване е в периода
11.03.2013г и 12.04.2013г —периода, в
който документацията е на официалната страница на община Ямбол, бил ограничен с
оглед на това че електронния достъп до документите бил изтекъл 10 дни преди
крайния срок за получаване на оферти. Съотношението между определения срок и
законовоизискуемия е определено на 76.19 на сто, т.е. по-малък от 80 на сто и в
този смисъл недостатъчен съгласно т.4 от т.1 от Приложението към чл.6 от МОФК и
за което се предлага налагане на ФК в размер на 2 % от стойността на сключения
договор. Доколкото не е налице нарушение на чл.28 ал.6 от ЗОП, твърди се, че не следвало тази ФК да се възстановява от Бенефициента;
2. «в документацията и в обявлението са заложени изисквания, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата» с две отделни
нарушения:
2.1. минималните
изисквания за доказване на техническите възможности за ключов експерт 1—Инженер
/ръководител на екипа се изисква специфичен опит като инженер на поне един
договор за строителство или инженеринг, изпълняван по Общите условия на FIDIC червена или жълта книга»и за ключов експерт
№2—Резидент инженер се изисква специфичен опит като част от екипа на инженера
на поне един договор за строителство или инженеринг изпълняван по Общите условия н FIDIC червена или жълта книга —без
да е предоставена възможност специфичния опит да се доказва с договори при
условия, еквивалентни на ФИДИК.
2.2.изискване в
раздел ІІІ, 2.3.т.3.5 от обявлението и т.3,6.5 от Указанията за подготовка на
оферти, по отношение на неключовите експерти за целите на оценката за
съответствие на инвестиционните проекти, се изисква експертът по Геодезия да
притежава удостоверение от Агенцията по геодезия, картография и кадастър /АГКК/
за правоспособност за изв.дейности по кадастъра съгласно чл.12 ал.1 от Наредба
№3/16.2.2001г за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да
извършват дейности по кадастъра, което е счетено за ограничително спрямо
участници, които могат да предложат за изпълнение чуждестранни експерти.
Горните са квалифицирани като нарушения на чл.25 ал.5 от ЗОП, категория
нарушение по т.9 от Приложението към чл.6 от МОФК, определяне на неправомерни и
/или дискриминационни критерии за подбор, с които се дава предимство или
необосновано се ограничава кръгът на потенциалните участници в
процедурата. Посочени са обстоятелства,
отчетени за определяне характера и тежестта на нарушението —постигнато в
процедурата високо ниво на конкуренция /12 оферти/, няма отстранени участници
на основание тези изисквания, подадени оферти и от чуждестранни участници,
членове на обединения, с оглед на което се предлага налагане на ФК на основание
т.9 от т.1 от Приложението към чл.6 от МОФК в размер на 5% от стойността на
сключения договор с изпълнител;
т.3 Неправомерни показатели за комплексна оценка в Методиката за оценка
— нарушение на чл.28 ал.2 от ЗОП /отм/, с оглед използваните неясни оценителни
изрази като „мотивирано”, „аргументирано”,
„обосновано” спрямо изискваното качество на офертите с оглед оцянаването им по
подпоказателя П 1.2.”Стратегия на участника”, и с оглед липсата на обективно
измерим критерий за присъждане на 40 т, и липсата на дефиниция в каква насока
да са предложените допълнителни дейности, невключени в спецификацията и без
които според участника няма да се постигнат очакваните резултати. Твърди още,
че изискванията спрямо дейността, предмет на възлагане са законодателно
предвидени, поради което оценката на допълнителни дейности, извън нормативно
установените, не предполага избор на икономически най—изгодна оферта. Обосновава
се още, че така формулирана методиката по този показател означава, че помощния
орган следва да присъди на всеки участник, посочил допълнителни дейности
максималния брой точки /40/, независимо от кореспонденцията им с предмета на
поръчката, а същевременно е предвидено 20т да се присъждат задължително на
участник, чието ТП не съдържа предложение за допълнителни дейности. Направен е
извод, че методиката предвижда сравнително близки по качество оферти да получат
по—малък или сравнително по—голям брой точки, което създава предпоставки за
по-неблагоприятното им третиране в процедурата, респ.възпрепятстване на избора
на икономически най—изгодната оферта. Въз основа анализ на характера и тежестта
на нарушението и превес на смекчаващите обстоятелства, и на основание т.7 от
т.1 от Приложението към чл.6 от МОФК се предлага ФК в размер на 5% от
стойността на сключения договор с изпълнител;
Констатацията по т.4
от писмото е за извършена
незаконосъобразна промяна в условията за участие, касаещи критериите за подбор и
доказване изискванията за минимални икономически и финансови възможности в
обявлението чрез предоставяне на разяснение в хода на
процедурата —писмо изп.№2801-23110/10.04.2013г, с което смислово се стеснява
изискването в обявлението —за доказване сходни с предмета на поръчката услуги,
до услуги попадащи в обхвата на чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ/ с разяснението/. Твърди
се, че е допуснато нарушение на чл.29 ал.1 от ЗОП, категория нарушение по т.8
от т.1 от Приложение № 1 към чл.-6ал.1 от МОФК, на основание чл.9 ал.6 от
МОФК—най—близка категория нарушение.Предлага се и за това нарушение да бъде
наложена финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на сключения
договор.
На основание чл.10
ал.3 от МОФК се сочи за обосновано налагане на обща ФК в размер на „5 % от
стойността на Договор №13/28.08.2013г”, сключен с изпълнител Обединение „Надзор
–Ямбол” на стойност 3 417 596.00 лв без ДДС /л. 280/.
На 31.10.2016г Община Ямбол е
депозирала възражение вх.№2801-19131/13.10.2016г с което оспорва изцяло твърденията
за наличие на основание за налагане на финансова корекция /л.281—283/.
С Решение от
14.11.2016г на Ръководителя
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Околна среда”, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” /ГД
на ГД „ОПОС”/ в МОСВ /л.285/ е определена
финансова корекция на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и т.8 и 9 от т.1
Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции
/ПМС № 134 /2010г, сега отм/, а именно финансова корекция в размер 5 % от
стойността на Договор № 13 от 27.08.2013г, с изпълнител „Надзор Ямбол” ДЗЗД на
стойност 3417596.00 без ДДС или финансова корекция в размер на 170879.80 лв.
От фактическа страна е посочено,
че с писмо изх.№08-00-1529/17.10.2016г на УО на ОПОС бенефициентът бил уведомен
за констатирани нарушения, възпроизведени в т.1, т.2, т.3 и т.4 от изложението и
за размера на първоначално посочената като следваща се за нарушенията финансова
корекция. Възражението вх.№2801-19131/13.10.2016г е посочил че е в срок и разгледано,
но неоснователно. Възпроизведени са и се сочат възприети изцяло
констатациите в писмо
изх.№08-00-1529/17.10.2016г на УО на ОПОС за допуснати нарушения, тяхната
квалификация и следващия се размер на финансова корекция. Изложени са подробни
мотиви защо не се възприемат възраженията на Община Ямбол по всяко от
нарушенията.
Посочено е на следващо място, че
идентифицираните в т.1, т.2, т.3 и т.4 от акта нарушения съставляват нередност
по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г на Европейския парламент
и на Съвета от 17.12.2013г и се следва определяне и налагане на финансова
корекция при прилагане на пропорционалния метод в съответствие с чл.9 ал.1 от
МОФК на основание т.4, т.8 и т.9 от т.1 от Приложението към чл.6 ал.1 от
МОФК. Финансовата корекция в размер 2%
от т.4 от т.1 на основание чл.10 ал.6 т.1 от МОФК е посочил, че не следва да се
възстановява от бенефициента, а за нарушенията по т.8 и т.9 от т.1 от
Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, на основание чл.10 ал.3 от МОФК се определя
финансова корекция в общ размер 5 % от стойността на Договор № 13/27.08.2013г с
изпълнител Обединение „Надзор—Ямбол” ООД, на стойност 3417596лв без ДДС,
представляваща сума в размер 170879.8 лв /л.295 по приложеното а.д./.
От правна страна,
оспореното решение от 14.11.2016г на Ръководителя на УО на ОПОС, Директор на
Дирекция, е основано на чл.73 ал.1 и 3, вр.с чл.9 ал.5, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, т.8 и 9 от т.1 от Приложение към
чл.6 ал.1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010г, и сключен Административен договор
с бенефициента Община Ямбол за за изпълнение на Проект с
№BG16M10P002-1.005—0001 «Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол—втора фаза», между МОСВ и
Община Ямбол
По делото са приети
като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на оспорения
акт.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Предмет на оспорване е Решение
от 14.11.2016г на Главния директор на ГД «ОПОС» в МОСВ, като Ръководител на УО
на ОПОС по определяне на финансова корекция, на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
същото едностранно се засяга и то неблагоприятно Община Ямбол като й се вменява задължение от финансов
характер. То представлява подлежащ на съдебно оспорване и контрол за
законосъобразност индивидуален административен акт по аргумент от чл.73 ал.4 от
ЗУСЕСИФ. Законът се прилага и за актовете за определяне на финансови корекции
спрямо актове от програмния период 2007—2013г, ако издадени след влизането му в
сила /26.12.2015г/, какъвто е и настоящия случай. Неоснователно процесуалния представител на
ответника поддържа, че жалбата е насочена срещу отделни части на Решението,
доколкото е видно, че предмет на оспорване е решението в неговата цялост. Твърденията
на жалбоподателя, с които отрича да са допуснати посочените отделни точки от
мотивите към оспорения акт нарушения,
като част от визираните от органа предпоставки, обуславящи определянето на
финансова корекция, не водят до извод, че предмет на оспорване са части от
решението. Оспорването е в законово
установения срок, броен от 15.11.2016г, когато
решението е изпратено на адресата
/л.295, гръб/, жалбата е подадена на 28.11.2016г в АС София град /л.4—14/,
същата изхожда от процесуално легитимирано да оспорва решението лице. С
оглед на изложеното жалбата е процесуално допустима.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
Оспореното
решение от 14.11.2016г изхожда от Главния директор на ГД «ОПОС» в МОСВ, като
Ръководител на УО на ОПОС, като определянето на финансова корекция е с правно основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Според тази норма финансовата корекция се определя по основание и размер с
решение на управляващия орган, одобрил проекта. Проектът на
община Ямбол—с № DIR-51011116-46-130 «Интегриран
проект за водния цикъл на гр.Ямбол—изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор,
разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на
гр.Ямбол, е одобрен за безвъзмездно финансиране със
средства от ОП Околна среда 2007—2013г” по процедура за директно предоставяне
на БФП № BG161РО005/10/1.11/02/16, с Решение №276/25.07.2012г на Ръководител на
УО— Дирекция „Кохезионна политика за околна среда” в МОСВ л.273 по делото. С
т.2 от решението е одобрено финансиране в размер на 90 299458.56лв., от които 72
239 566.85 лв от Кохезионния фонд на ЕС е 18059891.71лв —национално
финансиране от държавния бюджет с бенефициент Община Ямбол.
Дирекция
„Кохезионна политика за околна среда” в Министерство на околната среда и
водите, е и била определена до 25.03.2014г. с Решение на Министерския съвет №
965 / 16.05.2005г и чл.40 от Устройствения правилник на МОСВ за управляващ
орган на Оперативна програма «Околна среда» 2007—2013г. Впоследствие
компетентността е отнета, като съгласно изменения в разпоредбата на чл.40 от УП
на МОСВ, обн.в ДВ бр.27 /25.03.2014 г. и структурни промени в МОСВ, за
Управляващ орган на Оперативна програма «Околна среда» за програмни периоди
2007 - 2013 г. и 2014 – 2020г. е определена Главна дирекция „Оперативна
програма «Околна среда»” в МОСВ. В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че Ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице.
Министърът
на околната среда и водите е делегирал функциите си на ръководител на
управляващия орган на ОПОС в полза на главния директор на ГД «ОПОС» като със Заповед № РД—634 от 18.08.2014г, с която
е изменена е заповед РД—ОП-36 от 10.05.2014г на същия орган, като е създадена
т.І.1., с която е определена Яна Николова Герогиева, и.д. главен директор на
главна дирекция «Оперативна програма Околна среда» да изпълнява функциите на
ръководител на ОПОС /л.118 по приложеното дело/. Със Заповед № РД-ОП-90/
04.08.2016г /л. 123/, Министърът на околната среда и водите е оправомощил
Главния директор на Главна дирекция „ОПОС” в лицето на Яна Николова Георгиева,
заемаща тази длъжност, да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОПОС
2014—2020г., като от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта
такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра и сред които определянето
и налагането на финансови корекции не е.
Делегирането
на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от УП на МОСВ и чл. 9, ал. 5,
пр. последно от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на Главния
директор на ГД „ОПОС" в МОСВ да упражнява функциите и съответно
правомощията на Ръководител на
Управляващия орган на ОП „Околна среда”, е надлежно извършено. Предвид
изложеното волеизявлението за налагане на Община Ямбол на финансова
корекция като изхождащо от Яна Николова
Георгиева в длъжностното й качеството на Главен директор на ГД „ОПОС” в МОСВ,
съответно и Ръководител на УО на ОПОС, е издадено от материално компетентен
орган, в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му правомощия.
Решението от 14.11.2016г е в
надлежна писмена форма и съдържа подробни мотиви, вкл.фактически и правни
мотиви за определяне по основание и размер на финансова корекция, налице са
основните реквизити, изискуеми според
чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Оспореното Решение от 14.11.2016г е издадено по реда на ЗУСЕСИФ /чл.73/ и чл.13 от
Методологията за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци", обозначена
по—долу за краткост МОФК. Действието на методологията е продължено до
приключване с окончателен контролен доклад на предходния програмен период на
финансирането или до окончателното затваряне на програмите от Европейската
комисия, съгласно §1 ал.2 от ПМС №57 от 28.03.2017г, считано от 31.03.2017г. С
оглед липсата на данни за приключване на предходния програмен период спрямо
визираните програми с окончателен контролен доклад, следва да се приеме, че
посочената Методология е приложима.
Съгласно чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съобразно
предвидените правила в чл. 13 от Методологията, органът по чл. 11, ал.1, т.1-4
/управляващия съответната оперативна програма орган/ уведомява писмено бенефициента / „бенефициер”
по чл. 2, т.4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006/ за съществуващо съмнение за
нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва
категорията нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени, и мотивира
избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер /чл. 13,
ал.1, т.1/. След писменото уведомяване
на бенефициента, в срок до 10 работни дни от датата на получаване на
уведомлението същия може да представи на органа по т. 1 коментари, бележки
и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането
на финансова корекция или срещу нейния размер/чл. 13, ал.1, т.2/.
В случая Ръководителя на УО е изпратил на Община Ямбол
писмо изх.№ 08-00-1529/17.10.2016г, съдържащо резултата от осъществения контрол
спрямо проведената обществена поръчка с посочен предмет и сключен Договор № 13/27.08.2013г,
съответно и за и мотивите на органа да приеме, че при провеждането й са допуснати
нарушения с финансово влияние, съставляващи основание за определяне на
финансова корекция, вкл.нейния размер —л.277 по приложеното дело. На
31.10.2016г Община Ямбол е упражнила правото си на възражение, с оглед на което
са спазени изискванията на чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ , съответно на и чл.13 ал.1 от
МОФК. Актът е издаден на 14.11.2016г, в срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, броен
от 31.10.2016г.
Обстоятелството, че спрямо процедурата е бил осъществен
предварителен и последващ контрол, вкл. от РУО на ОПОС не релевира пречка за
издаване наобжалвания акт. В приложеното по преписката писмо от 17.10.2016г
РУО признава, че посочената обществена
поръчка е била предмет на последващ
контрол, като резултатите са обективирани в становище на МЗ на ОПОС от
15.10.2013г за липса на нарушения /л.277/. Фактът на осъществен
върху процедурата по възлагане на обществената поръчка контрол от УО не
изключва правомощието на ръководителя за последваща проверка и провеждане на
производство от вида на процесното.
Съдът намира, че актът е издаден при липса на съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, вкл.специалните такива за процедурата
по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Материалната законосъобразност на акта
за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли
е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера
при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици. Основание за налагане на финансовата корекция в случая
се свързва с наличието на нередност чрез посочените като нарушения на ЗОП/отм/
чрез действия, осъществени в хода на процедура по възлагане от Община Ямбол на
обществена поръчка с посочен предмет: «Строителен надзор на: Лот №1 «Разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводната мрежа на гр.Ямбол» и Лот № 2 /Инженеринг/ «Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор ІХ —гр.Ямбол» и оценка
на съответствието наработнотопроектиране на ПСОВ и външни връзка и на
реконструкция на главен колектор ІХ с част водоснабдяване». В мотивите на
оспореното решение /л.294/ се сочи, че идентифицираните в т.1, т.2, 3 и 4 нарушения
като такива с финансово влияние съставляват един от елементите на определението
за нередност съгласно чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013г обуславяща и
задължение на договарящите държави членки или Комисията да го санкционира. Дефиницията
за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент №1303/2013, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Първият от елементите — действие или бездействие на икономически
оператор е налице, защото Община Ямбол безспорно е юридическо лице, има
качество на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. В качеството си
на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община
Ямбол е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на бюджетни средства, част от които са с източник финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент
на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна. Относно втория елемент — б) действие или бездействие, което
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в
случая се твърди това по т.9. В случая органът е приел, че са допуснати четири категории
нарушения на ЗОП /отм/, като ги е квалифицирал по
приложение 1 към чл.6 ал.1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010г, сега отм. Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по
т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет, какъвто акт е Методологията,
приета с ПМС № 134/2010г, отм. ДВ бр.27 /2017г, приложима в случая. В чл. 5 от
Методологията е предвидено че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са
свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност,
недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото
на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на
дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на
Европейския съюз. В чл.6 ал.1 и приложението към него МС е определил
основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, с оглед
на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени
отношения, за целите на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007
г. – 2013 г.Действително, в периода м.март 2013—м.август 2013г /когато е и
проведена процедурата по възлагане на обществената поръчка/, основните
категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в
областта на обществените поръчки на стойност равна или по-висока от праговете
по чл.45а от ЗОП/отм/ са били описани в Приложение №2 към чл.6 ал.1 от МОФК
/изм.ДВ бр.3/2011г, впоследствие заменено с Приложение към чл.6 ал.1 от МОФК с
изменението й с ПМС № 162 от 17.06.2014г, обн.в ДВ бр.52/24.06.2014г, но
съгласно §23 от ПЗР на това ПМС, то се прилага и при извършване на финансови
корекции, във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила.
В оспореното
решение от 14.11.2016г, РУО на ОПОС е
приел, че са допуснати четири категория нарушения—недостатъчен срок за
получаване/закупуване на документация обществената поръчка /ОП с
посочен по—горе предмет и наричана обществената поръчка/ — нарушение по
т.4 от т.1 Приложение към чл.6 от МОФК; неправомерно изискване чрез изискване
за доказване на технически възможности— нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП —по т.9
от т.1 от Приложението към чл.6 от МОФК; нарушение при формулиране методиката
за оценка —че показателите за комплексна оценка са неясни и позволяват субективизъм, —нарушение на чл.28 ал.2 от ЗОП и такова по т.9 от т.1 на
Приложението към чл.6 от МОФК; и
незаконосъобразна промяна в условията за участие, касаещи критериите за подбор
и за доказване на минимално изискуемите икономически и финансови възможности
—нарушение на чл.29 ал.1 от ЗОП — по т.8 от т.1 от Приложението. Ако са осъществени, те биха съставлявали
нарушение на получател на безвъзмездната помощ от ЕСИФ с последица нанасяне на
вреда на тези фондове и в този смисъл — нередност по чл. 70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ.
Относно първата
констатация —за нарушение по т.4 от т.1 от Приложението към чл.6 от МОФК — недостатъчен
срок за получаване на документация за участие с предвидения период 32 дни (от 11.03.2013г /датата на обявлението/ — до
12.04.2013г, 17ч —т.е.10 дни преди крайната дата за получаване на
оферти—22.4.2013г, 16ч), но без да е нарушена нормата на чл.28 ал.6 от ЗОП.
Съгласно т.4 МОФК нарушението се свързва с
прекалено кратък срок
за потенциалните участници/кандидати за получаване на документацията за участие
и това е ограничило необосновано конкуренцията за участие в процедурата за
възлагане на обществената поръчка. Разпоредбата на чл.28 ал.6 от ЗОП/отм/
принципно позволява срокът на достъп до документацията да е по—кратък с 10 дни от
срока за получаване на оферти. РУО
признава, че е бил осигурен електронен достъп до документацията за участие, но
този срок твърди недостатъчен макар да е спазено изискването на чл.28 ал.6 от
ЗОП, тъй като потенциалните участници били в невъзможност да се снабдят с нея
след изтичане на определения от възложителя период на достъп, с което правото
им на участие било накърнено.
Към датата на провеждане на обществената
поръчка /дата на нарушението/, ЗОП/отм/ не съдържа конкретно изискване за
достатъчност на срока за достъп до документацията, не се и визира нарушена
норма от националното законодателство. Ако и да има изискване за достатъчност
на срока за достъп до документацията в Директива 2004/18, то националният
закон не е възпроизвел такова правило.
В
т. 4 на Насоките, прилагани от ЕК, е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което
обосновава като нарушение с финансово влияние недостатъчния срок за получаване
на документацията от потенциалните кандидати. Целта на Насоките е да дадат ориентир на
службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва
да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по
отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление,
поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки, но тези
Насоки не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите
членки. Националният законодател не е транспонирал правилото от съответната
директива относно изискването за достатъчност на срока за достъп до
документация, каквото сега се твърди неизпълнено. Това е и пречка Държавата, в
лицето на своите органи - в случая на Ръководителя на Управляващия орган, да се
позове директно на директивата и да черпи права от нея. С оглед на изложеното в нарушение на
материалния закон РУО е счел, че изложеното в т.1 от мотивите към акта деяние, макар й съответно
на действалия към момента на извършването му ЗОП/отм/, обективира нарушение и то обуславя определяне
на финансова корекция.
По втората
констатация —за нарушение по т.9 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК,
а именно че в нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП в документацията и
в обявлението са заложени изисквания, които необосновано ограничават участието
на лица в процедурата, а именно: Съгласно чл.25 ал.5 от ЗОП Възложителите нямат право да
включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки. Според чл.25 ал.6 изр.1 от ЗОП-отм., в редакция действала към 2013г, предвижда, че
критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за
изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността, сложността
и обема на обществената поръчка. Съгласно чл.25 ал.2 т.6, възложителят
определя критериите за подбор, включващи
минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или
участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят
определя такива, както и посочване на документите, с които те се
доказват.
Първото сочено за ограничително
изискване е това за доказване на технически възможности, в т.ІІІ.2.3, тока 3 от
обявлението за ОП, за осигуреност на специалисти: инженер —ръководител екип и
за резидент—инженер със специфичен опит — поне един договор за строителство или
инженеринг, изпълняван по общите условия на FIDIC /ФИДИК/ червена или жълта книга, а второто—за
доказване изискването за осигуреност на експерт геодезист, притежаващ документ —удостоверение
от АГКК за правоспоспособност за извършване на дейности по кадастъра, без да е
предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ. В мотивите към
акта се твърди, че изискването
ограничава възможността за участие на потенциалните участници, тъй като не
позволява признаване и на опит, придобит при условия, еквивалентни на FIDIC, съответно и
представяне на еквивалентен удостоверителен документ с което е ограничен
достъпа до участие в процедурата за възлагане на ОП/ л.288 гръб/.
Община Ямбол не спори, че е изискала техническите
възможности на потенциалните участници да са осигурени и с посочените
специалисти, а че то е обусловено от това, че и самия предмет на обществената
поръчка се изпълнява по правилата на FIDIC (ФИДИК) и не се явява неправомерно
ограничение.
От така въведеното условие за наличие на технически
възможности, т.е. без да е посочено, че изискването за опит на посочените
специалисти ще се счита изпълнено и при
опит, натрупан при условия, които са еквивалентни на Договорните условия на FIDIC - Жълта книга или Червена книга,
означава, че Възложителят ще приеме за неизпълнено условието за доказване
технически възможности, ако въпросния опит на специалисти от екипа не е
натрупан по конкретно посочените правила. Договорните условия на FIDIC може и
да са гаранция за качественост на инженерния труд, съобразен с тях, но
изискванията за качество от същата степен може да бъде осигурена и при
опитност, натрупана по сходни на тези правила. Така заложено в т.3.1 и 3.1. от раздел ІV.2.3 от Обявлението,
съответно и в документацията изискване е ограничително, тъй като прави възможно
недопускане или отстраняване на онези
потенциални участници, чиито специалисти на съответните длъжности също имат
опит, но той не е натрупан по правилата на FIDIC, макар да е придобит по
правила, осигуряващи същата гаранция за качество /опитност. Неоснователно
жалбоподателят счита изискването оправдано с оглед обвързаността на
изпълнението на договора с правилата на FIDIC, защото потенциално е възможно
същата степен на съответствие да се осигури и посредством участие на експерти с
опит по еквивалентни правила. Изискването за опит по ФИДИК на визираните
инженери ограничава възможността за участие и на лица в нарушение на чл.25 ал.5
от ЗОП/отм/. Правилно е квалифицирано посоченото нарушение - по т.9 от т.1
Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, тъй като представлява определяне на
дискриминационен критерий за подбор, с който необосновано се ограничава кръгът
на потенциалните участници в процедурата.
Съдът не споделя констатацията в т.2.2 от мотивите /л.286/ че е
ограничително изискването посочено в раздел ІІІ, 2.3.т.3.5 от обявлението /л.151/—
за осигуреност на експерт с висше образование, магистърска степен, специалност геодезия,
който да притежава удостоверение от Агенцията по геодезия, картография и
кадастър за правоспособност за извършване на дейности по кадастъра съгласно
чл.12 ал.1 от Наредба №3/16.2.2001г за водене и съхраняване на регистъра на
лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра без да е посочена възможност за представяне на еквивалентен документ.
Това изискване е счетено за ограничително спрямо
участници, които могат да предложат за изпълнение чуждестранни експерти, нарушение
на чл.25, ал.5 от ЗОП, категория нарушение също по т.9 от т.1 от Приложението
към чл.6 ал.1 от МОФК. Жалбоподателят възразява, че към момента на поставяне на
изискването, законодателството предвижда единствено посочения способ за доказване на правоспособността на
геодезистите.
Съгласно чл.25
ал.5 от ЗОП Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Изискването
е съобразено в случая с мястото на изпълнение — в гр.Ямбол, РБългария, съгласно
раздел ІІ.1.2) от обявлението, л.132 гръб, както и че спрямо българското законодателство се сочат
изискуеми предвидените за геодезически услуги според раздел ІІ.2.1) също от
обявлението /л.133 гръб/, според което в предмета на поръчката е включен по
т.7.- Контрол и одобрение на кадастрално заснемане на изпълнените обекти по чл.52 от Закона за
кадастъра и имотния регистър. Понятието „правоспособност
по геодезия” не е променяно от въвеждането му в §1 т.14 от ЗКИР /ДВ
бр.29/2006г/, като дадената дефиниция е: „признато
притежаване на задължителен обем от професионални компетенции въз основа на
определено образование и опит, което дава право за създаване и поддържане на
единната геодезическа основа, геодезически измервания и обработката им за
създаване на държавните топографски карти, както и за извършване на
специализираните дейности в областта на геодезията”. Съгласно чл.12 ал.1
т.8 ЗКИР АГКК води регистри на лицата, правоспособни да извършват дейности по
кадастър, по геодезия и по картография, като предвид чл.18 ал.2 от ЗКИР,
Изпълнителния директор на АГКК е органът, който преценява налице са
предвидените в чл.17 —включително спрямо чужденци и чуждестранни юридически
лица изисквания за вписване и разпорежда вписването или отказва това. Следователно
единствено АГКК, като държавен орган поддържащ регистъра на лицата с
правоспособност по геодезия, е компетентен и да удостовери този факт като предпоставка за извършване на дейности
по геодезия в РБългария. Включеният в обявлението документ за доказване
правоспособността по геодезия на експерта е следователно в съответствие с
предмета, обема и мястото на поръчката и действалата нормативна уредба относно
упражняването на тази регулирана професия /геодезическата/. Представянето на документ от друга държава,
според мястото на установяване на потенциалния чужд изпълнител, не би
удовлетворило изискванията на Община Ямбол като Възложител, а и би дало необосновано предимство на чуждестранните
лица пред местните участници. Заложеното от възложителя изискване не е
дискриминационно, нито с необоснован ограничителен характер, а с
предварителното му обявяване потенциалните участници са можели да се съобразят,
вкл.да преценят от самото начало възможностите си и ако желаят — да ангажират
именно такива експерти, които и да разполагат с необходимата квалификация и правоспособност
за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са
поставени при еднакви условия, няма отстранени участници по спорния критерий.
Следователно при възлагане на обществената поръчка не е
допуснато нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП /отм/, съответно по т.9 от т.1 от
Приложението към МОФК с изискването за доказване правоспособността на
геодезиста, като член на екипа на потенциалния участник с документ, издаван от
АГКК, без да е указана възможността за представяне на еквивалентен документ.
Доколкото нарушението
по т.2.1. от мотивите, че е необосновано ограничително спрямо потенциалните
участници в процедурата изискването за
опит по ФИДИК на инженера/ръководител на екип с опит като инженер на поне един
договор за строителство или инженеринг, изпълняван по общите условия на FIDIC, налице е хипотезата на т.9 от т.1 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК.
Определената на това
основание финансова корекция в процентно изражение 5 на сто се основава на чл.7 ал.1 от МОФК и обстоятелствата—че в процедурата е
достигнато високо ниво на конкуренция, при липса на отстранени на това
основание участници, подадени са оферти от чуждестранни участници, които са
членове на обединения, като същите покриват и самостоятелно поставените
изисквания, като е направен извод, че нарушенията не са довели до неправомерно
стесняване на кръга на потенциалните участници и минимално са възпрепятствали
избора на икономически най—изгодната оферта, се явява обоснована.
Относно третата констатация, —за неправомерни показатели за комплексна оценка в Методиката за оценка:
В случая органът е приел, че при провеждането на ОП е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2
ЗОП (отм.). Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на
чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на
националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Прието
е в акта /л.287/ в методиката за оценка липсват точни и ясни указания за
определяне на оценката по показателя «Стратегия на участника» с максимален брой
точки—40, като н ее дадена квалификация на използваните изрази «мотивирано»,
«аргументирано» и «обосновано», които отнесени към качеството на офертите са
неясни. Посочено било, че ще бъдат присъдени 40 т /максималния брой точки по
подпоказателя на участника, който предложи допълнителни дейности, не включени в
спецификацията на поръчката, но без които според участника няма да се постигнат
очакваните резултати», а липсвала дефиниция в каква насока да са предложените
дейности и не е предоставен обективно
измерим критерий при предложени повече от 2 или по—малко от 2 дейности /л.287/. Твърди се още, че предмет на възлагане дейност—строителен
надзор и изискванията, предполагащи реализацията й са законодателно уредени, а
оценката на допълнителни дейности, извън нормативно установените не преполага
избор на по—изгодна оферта в настоящата
процедура.
Съдът
споделя извода на ръководителя на УО. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2
ЗОП (отм.) Методиката за определяне на комплексната оценка на
офертите следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната
относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. В конкретния случай, посочване на критерий за оценка, показатели,
относителната им тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите,
се съдържат в раздел Х от указанията към участниците, л.158-160 по делото, като
в частта по отношение на стратегията на участника не е точна и ясна, позволява субективизъм.
Това е така поради съществуващата неяснота в използваните изрази спрямо
предлагания списък на дейностите, необходими за целите на договора и на
изискванията на техническата спецификация—тяхната последователно и изпълнение
—„мотивирана и обоснована” в единия случай, обуславящ 40 т., и немотивирана в
другия случай, обуславящ 20т.
С оглед на което, с
деянието констатирано в т.3 правилно е определено като нарушение на чл. 28, ал. 2
ЗОП (отм.) и съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложението
към чл. 6, ал. 1
от Методологията. Правилен е изводът на органа, че в случая с оглед
на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата и с оглед наличието на смекчаващи
отговорността обстоятелства се следва най—ниската в процентен размер финансова
корекция — 5 на сто.
Констатирано на четвърто място нарушение с финансово влияние —/л.287/ е квалифицирано
по т.8 от т.1 от Приложение 1 към чл.6 ал.1 от МОФК/, и се изразява в твърдението за допуснато от възложителя „незаконосъобразна промяна в
условията за участие, касаещи критериите за подбор и доказване на изискванията
за минимални икономически финансови възможности в обявлението, чрез
предоставяне на разяснение в хода на процедурата”, като са визирани писмо от
09.04.2013г и 10.04.2013г, в които възложителят е посочил „под услуги в сферата
на строителството, възложителят приема услуги, предоставени от лицата по чл.166
ал.1 т.1 и ал.7 от ЗУТ и параграф 24 от Заключителните разпоредби на ЗУТ”, а
първоначално обявените в раздел ІV.3.т.3.1. и раздел ІІІ.2.2., т.1 от
обявлението изисквания за доказване на икономическите и финансови възможности
на участниците включват доказване на специфичен оборот „оборот от продажба на консултантски услуги в строителството”.
Органът не е изяснил
съдържанието на първоначално поставеното изискване за оборот —спрямо предмета
на поръчката, като последния е даден в раздел ІІ.2.1) от обявлението на л.133
по делото, Предмет на поръчката е предоставянето на консултантски услуги както
следва: 1. Изпълнение на функции на инженер по ФИДИК Договорни условия —Червена
книга, издание март 2006г, за „Разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводна мрежа на град Ямбол” (Изграждане на нова канализационна мрежа;
Рехабилитация и модернизация на съществуваща канализационна мрежа. Изграждане
на сгради канализационни отклонения; Изграждане на 3 канално—помпени станции 2
дъжд—помпени станции) до изтичане на периода за съобщаване на дефекти, издаване
на Сертификат за изпълнение и Сертификат за Окончателно плащане. 2.Изпълнение
на функции на Инженер по ФИДИК Договорни условия — Жълта книга, първо издание
1999г за Проектиране и строителство на пречиствателна станция за отпадъчни води
с довеждащи комуникации и реконструкция на гл.колектор ІХ и съпътстващ
водопровод до изтичане на периода за съобщаване на дефекти, издаване на
Сертификат за изпълнение и Сертификат за Окончателно плащане; 3.Изготвяне на
оценка за съответствието на част Конструктивна на инвестиционните проекти във
фаза идеен, работен и технически проект от член от екипа на Инженера като лице,
упражняващо технически контрол на част Конструктивна. 4— Извършване на оценка
на съответствието на проектната документация със съществените изисквания към
строежите и изискванията на възложителя
за проектиране и строителство на пречиствателни станции за отпадни води
с довеждащи комуникации и реконструкция на главен колектор ІХ и съпътстващ
водопровод. 5.Строителен надзор по време на изпълнението на „Разширение и
реконструкция на канализационна и водопроводна мрежа на гр.Ямбол и проектиране
и строителство на пречиствателна станция за отпадни води с довеждащи
комуникации и реконструкция на главен колектор ІХ и съпътстващ водопровод” до
приемане и въвеждане в експлоатация, съгласно изискванията на ЗУТ и гарантиране
прилагането на българските нормативни изисквания; 6.Изпълнение функциите на
Координатор по безопасност и здраве, 7.Контрол и одобрение на кадастрално
заснемане на изпълнените обекти по чл.52 от ЗКИР; 8.Изготвяне на технически
паспорти съгласно чл.176а ЗУТ и Наредба 5/28.12.2006г за всички строежи по
проекта и по т.9. предоставяне на
съдействие на Възложителя за управление на договорите за строителство от
„Интегрирания проект за водния цикъл на гр.Ямбол —изграждане на ГПСОВ и
довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационна и водопроводна
мрежа на гр.Ямбол в периода за съобщаване на дефекти и следващите дейности за
документално и финансово приключване /л.133/.
Това описание на
предмета означава, че изискуемия оборот от дейности, сходни с предмета обхваща
както дейностите по т.1, така и тези по т.2 на чл.166 ал.1 от ЗУТ. Според т.1
на чл.166 ал.1 ЗУТ /ДВ бр.82 от 2012г/
консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява
строителен надзор, а според т.2 консултантът може да изпълнява и
прединвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация
на строителния процес до въвеждане на строежа в експлоатация, вкл.контрол на
количествата, качеството и съответствието на изпълняваните на строителни и
монтажни работи и влаганите материали с договорите за изпълнение на
строителството, както и други дейности, предмет на договори.
С указанието —че за
сходен ще се приема този от продажба на консултантски услуги в сферата на
строителството се насочва към чл.166 ал.1 от ЗУТ в редакцията й съгласно ДВ
бр.82/2012г, защото и двете точки на тази норма визират предмет на
консултантски услуги в сферата на строителството, с каквото изискване в
разясненията органът не е изменил смисъла на първоначално въведеното.
Не е налице промяна в
смисъла на изискването, нито е стеснен кръга на потенциалните участници, т.е.
констатацията по т.4 от мотивите е незаконосъобразна.
Доказаността на
констатациите за нарушения по т.2.1. и т.3 от мотивите на решението от
14.11.2016г на Главния директор на ГД „ОПОС” в МОСВ и обоснования процентен
размер от 5 на сто на корекцията, съответно на т.9 и т.8 от т.1 от Приложението
към чл.6 от МОФК, означава, че е приложима нормата на чл.10 ал.3 от МОФК/отм/.
Според тази норма, при констатирани два или повече случая за нарушения,
извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един
договор по реда на чл.2 ал.1 т.2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на
финансовите корекции не се натрупва. В този случай процентът на корекцията се
определя като се прилага процентния показател, предвиден за най—сериозното
установено нарушение.В случая са констатирани три нарушения при възлагане на
обществената поръчка, като е наложена ФК за най—сериозното от тях. В случая
визираното в т.2.1. нарушение обуславя размер на ФК от 5 на сто на основание
т.8 от Приложението, с оглед на което не следва към този размер да се кумулира
и предвидената за нарушението по т.3 ФК в същия размер, определен съгласно т.9
от Приложението към чл.6 от МОФК..
Неправилен е обаче обжалвания акт в частта, в която се сочи като основа на
корекцията цялата стойност на Договор № 13/27.08.2013г с изпълнител Обединение
„Надзор—Ямбол” ООД, на стойност 3417596 лв без ДДС, представляваща сума в
размер 170879.8 лв /л.295 по приложеното а.д./. Финансовата корекция може да се
наложи само върху тази част от разходваните средства, която е финансирана от
средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл.8
договора за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-31 от 05.08.2013г, касаещ
проекта на община Ямбол, елемент от който са и консултантските услуги, предмет
на обществената поръчка /л.172 по това дело/,
общата стойност на проекта е 44 419346.93лв, разпределени както следва
36650507.18лв—максимален размер на безвъзмездната финансова помощ, която
бенефициентът има право да получи и 1 133520.83 лв—максималния размер на
средствата, които бенефициентът е длъжен да осигури под формата на собствено
участие. В случая основата, върху която следва да бъде наложена финансовата
корекция в размер на 5% е онази част от
финансирането на засегнатия договор, която е с източник на средствата —
Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл оспорения акт
следва да се измени..
Следователно, Решение от 14.11.2016г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”/ОПОС/, главен директор
на Главна дирекция „ОПОС” следва да се измени в частта, в която като основа на
финансовата корекция е посочена цялата стойност на Договор № 13/27.08.2013г с
изпълнител Обединение „Надзор—Ямбол” ООД, на стойност 3417596лв без ДДС, като
определи за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор №
13/27.08.2013г между Община Ямбол и изпълнител Обединение „Надзор—Ямбол” ООД,
финансирани от средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
С оглед изхода на спора и направеното
от ответника искане за разноски, на основание чл.143 ал.4 от АПК и тълкувателно
решение №3 /13.05.10г по т.д. №9/2010г на ВАС, се следва осъждане на Община
Ямбол да заплати на Министерство на околната среда и водите разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание
чл.78 ал.8 от ГПК, вр.с чл.144 от АПК, вр.с чл.24 и чл.25 от Наредбата за
заплащане на правната помощ, в размер на 200.00лв.
Водим от горното и
на основание чл.172 ал.2 пр.трето от АПК, АС Стара Загора
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ Решение от 14.11.2016г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”, Главен директор на
Главна дирекция „ОПОС”, с което е определена на Община Ямбол финансова корекция,
в частта относно основата за определянето, като вместо „…стойността на
сключения Договор № 13 от 27.08.2013г, с изпълнител „Надзор Ямбол” ДЗЗД, на
стойност 3417596.00 без ДДС” като определя за основа на финансовата корекция допустимите
разходи финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни
фондове. по сключения Договор № 13 от 27.08.2013г, с изпълнител „Надзор Ямбол”
ДЗЗД, на стойност 3 417596.00 без ДДС,.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ямбол
в останалата част.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на
околната среда и водите сумата 200 лв разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: