Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 139                                                25.05.2017г.                             град Стара Загора

 

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

Старозагорският административен съд, ІІІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети април, през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                                           

             СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА

 

при секретаря   М.П.                                                                       

и с участието на прокурора                                                                                                         като разгледа докладваното от съдия Ирена Янкова административно дело № 133 по описа за 2017 год., за да се произнесе съобрази следното:                                                       

           

 

         Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/  във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

 

            Образувано е по жалба на Община Асеновград, подадена чрез адв.Пантелей Петров Семерджиев, против Решение от 01.02.2017г от Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” при Министерство на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”/ОПОС/ за определяне на финансова корекция в размер 5 %, съответстваща на  3250 лв от стойността на Договор № 006/28.11.2016г, сключен между Община Асеновград като възложител на обществена поръчка и „Профпроект България” ЕООД като изпълнител, във връзка с констатирани нарушения, квалифицирани по т.9 и т.13 от Методологията за определяна не финансова корекция във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени  поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и Фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните процеси” /МОФК/.

С жалбата се претендира нищожност на оспорения акт поради издаването му от лице, различно от изпълняващата длъжността Главен директор на ГД „ОПОС” в МОСВ и  без да е посочена самоличността и длъжността му. Отделно навежда доводи за незаконосъобразността на акта поради издаването му в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно—производствените правила. Оспорва констатираните от административния орган нарушения по процедурата по възлагане на обществена поръчка и окачествяването им като нередност по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013г, обуславяща налагането на финансова корекция. Обратно на твърдяното в оспореното решение, жалбоподателят счита, че методиката за оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценка по всеки показател, в това число и по техническия и в този смисъл не е налице нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП. В случая бил предвиден и прилаган при оценяването качествен показател доколкото са се оценявали качествените характеристики на техническото предложение, като са предвидени в кои случаи какъв диапазон на оценка се следва. Качественият критерий за оценка на предложенията бил разрешен от закона и предполагал винаги известна доза субективизъм, като според практиката на КЗК и ВАС /позовава се на мотивите на конкретно посочени актове/  това било допустимо, стига да не се предоставя на комисията неограничена свобода в тази насока, какъвто не е според жалбоподателя настоящия случай. Заложената от възложителя методика за оценка счета за законосъобразна, тъй като съдържа точни и измерими показатели и скала за оценяване, включваща диапазон от точки по всеки заложен показател. Това счита осигурило възможност на участниците и заинтересованите лица да се ориентират кои подходи и наличие на кои елементи ще носят точки, съответно липсата на кои ще носи по—ниска оценка. Отделно изтъква, че дори е и да е неправилно формулирана методиката за оценка,  то това нарушение не изпълнява фактическия състав на понятието „ нередност”.

Оспорва да е допуснато второто твърдяно нарушение, а именно че офертата на участника, избран за изпълнител не покривала заложените от възложителя критерии за подбор. Неправилна била констатацията на Ръководителя на УО, че в офертата на изпълнителя липсвало удостоверение за пълна проектантска правоспособност на две лица от екипа на участника, тъй като тази информация била общодостъпна  и комисията била направила справка. Позовава се конкретно на издадените удостоверения за „ППП” в полза на Радослав Йорданов Русев от гр.Шумен и Венелин Денчев Шъков от гр.София. Твърди, че извършването на такава проверка от комисията било в изпълнение на принципа на служебното начало, а незаконосъобразно действие. Довод за съответствие със закона на действията на комисията по извършена проверка спрямо визираните обстоятелства, вижда в нормите на чл.54 ал.13 от ППЗОП, която урежда правомощията на комисията да проверява заявените данни и на нормата на чл.67 ал.8 от ЗОП, която допуска възложителят да не изисква документи, които са му вече предоставени или служебно известни или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки.  По така изложените съображения е направено искане за прогласяване на оспореното решение за нищожно или за отмяната му като незаконосъобразно. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

 

            Ответникът - Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна  програма „Околна среда”, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД „ОПОС” в МОСВ/ чрез процесуалния си представител  по делото А.Т., служител с юридическо образование, изразява становище за неоснователност на жалбата и иска отхвърлянето й.  Обосновава, че актът е издаден от материално и териториално  компетентен орган, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. Твърди, че отражението на твърдяното нарушение спрямо бюджета на общността не е задължителен елемент от понятието „нередност” и поддържа, че такава посредством визираните нарушения е налице по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013г. Оспорва претенцията за разноски на жалбоподателя по съображения, че такива не са били направени, както и възразява по размера им.

 

По жалбата първоначално е образувано адм. дело №1924/2017 г по описа на АССГ,  производството по което с определение №1437/ 02.03.2017г е прекратено и делото е изпратено по подсъдност на Административен съд Стара Загора.

По делото са приложени и приети като доказателства документите образуващи преписката по издаване на акта, вътрешнослужебни актове за делегиране на правомощия и за заместване.

Приложени са Общи условия за изпълнение на проекти по Оперативна програма „Околна среда 2014—2020г”/л.160 и сл/.

 

 

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Между Управляващия орган на ОПОС и Община Асеновград като бенефициент е сключен Договор № Д-34-36 от 27.10.2016 год. Рег.№ BG16M1OP002-1.006-0001—С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” на обща стойност 106 072 089.50 лева, от които 80 033 191.56 лв. безвъзмездна финансова помощ /л.120-125 от адм. дело 1924/2017 г. на АССГ/. Регистрационния номер на проектнотото предложение е BG16M1OP002-1.006-0001 същото е представено на л.128 и е одобрено с Решение №190/21.09.2016г. на министъра на околната среда и водите /л.146/. Сред предвидените в бюджета разходи /т.5, подточки 17.5. и 17.6. л.130/ са и разходи за авторски надзор на ПСОВ, като са посочени обща стойност на двете пера, отделно стойност на БФП и стойност на СФ.

За разходите за авторски надзор, като част от финансирането, предмет на посочения Договор за БФП, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България”, открита на основание чл.18 ал.1 т.12 от ЗОП с Решение № А-1197/ 08.07.2016г на Кмета на Община Асеновград /л.48-52 от адм. дело 1924/2017 г. на АССГ/. Одобрени са обявлението и документацията за участие.

Вида на процедурата е публично състезание, прогнозна стойност 70 000лв без ДДС, при посочени условия, избрани са критерии за възлагане: критерий за качество и критерий за цена.

Критериите да подбор са посочени в документацията на л.69 и се основават на изискването участникът да разполага с екип от експерти за изпълнение на предмета на поръчката в минимален състав, съотстветстващ на отделните част на работния проект, както следва: 1.Част „ВиК, 2.Част „Конструктивна”. 3.Част Геодезия,4. Част „Инженерно—геоложки доклад”.5.”Част Временна организация и безопасност на движението (ВОБД) 6. Част План за безопасност и здраве” (ПБЗ), 7. Част „Хидрогеология”, 8. Част „Пожарна безопасност”, 9. Част „Управление на строителните отпадъци”, 10. Част „Количествено стойностна сметка”. Посочено е още, че участникът следва да представи Справка—декларация—списък на инженерно-техническия персонал—Приложение № 5 и доказателства за наличие на валидна пълна проектантска правоспособност на експертния състав. Доказателствата е посочено се предоставят чрез представяне на копие на удостоверението за ПППИ и декларация за ангажираност на експерт по чл.65 от ЗОП, ако е приложима /л.70/.

Подадени са оферти за участие от „Профпроект България” ЕООД и „Т7Консулт” ЕООД.

Назначена е комисия, която да отвори, разгледа, оцени и класира, като за резултатите от работата на комисията  са съставени протоколи №1 от 02.08.2016г, №2 от 24.08.2016г, Протокол №3 от 12.09.2016г и доклад по чл.103 ал.3 от ЗОП /л.84—99/.

С решение № А-1496 /15.09.2016г на възложителя е утвърден доклада на комисията по чл.103 ал.1 от ЗОПК, обявено е класирането на участниците — на първо място „Профпроект България”ЕООД, който е и определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационна мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България”, отстранен е участника „Т7 Консулт”ЕООД и изложени мотиви/л.102/.

Със спечелилия участник е сключен договор № 006/28.11.2016г./л.111/.

 

С писмо изх.№1-006-0001-2-64/19.12.2016г. /л.36-42/ Ръководителят на УО на ОПОС, уведомява Кмета на Община Асеновград, че при осъществяването на контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” са установени две нарушения, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.9  и т.13 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/ 2010г /МОФК/, а именно:

1. Незаконосъобразна методика за оценка —нарушение по т.9 от Приложението: Указано е техническото предложение за изпълнение да включва осигуряване на качество на изпълнение, чрез предложена методология и организация на работа, изразени чрез представяне на отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата спецификация и да имат за резултат качествено изпълнение на обществената поръчка; резултатите, до които ще доведен всяка от дейностите; описание на методологията за изпълнение на договора, посочване на методите, които ще допринесат за качествено изпълнение, предложение за разпределение на ресурсите, разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности и начин на координация с Възложителя. По показател „Техническо предложение” се сочи зададено, че подлежи на оценка „Степента на съответствие” като предвидените стъпки за точкуване са: 60 точки получава предложение, за което са налице всички от следните обстоятелства: 1.представените отделни дейности в техническото предложение на участника са в пълно съответствие с техническата спецификация и водят до резултат качествено изпълнение на обществената поръчка чрез ясно и конкретно изложение на всички дейности, в съответствие с нормативната уредба.2. посочени са всички резултати, до които ще доведе реализацията, 3. Чрез предложената методология за изпълнението на договора и предвидените мерки за контрол и координация на изпълнението, участника осигурява качествено изпълнение, 4. представени са конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството, 5.осигурено е качеството на изпълнение на договора чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси,6.чрез предложената организация на работа се гарантира качественото изпълнение на договора, осигурявайки всички дейности /л.37—38/.

Предвидено е на следващо място 30 точки да получава предложение, за което не са налице до три от упоменатите обстоятелства и 10 точки —предложение, за което не са налице три или повече от упоменатите по—горе обстоятелства.

Твърди се, че липсва дефиниция на използваните от Възложителя понятия ”качествено изпълнение”, „обхващайки изчерпателно обхвата на услугите”  „подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности”. Било предвидено на оценка да подлежи бъдещ резултат, а именно постигане на качествено изпълнение на договора, който критерий не е обективен. Според УО съгласно методиката, обосновава се присъждане на точки от 30 до 10 на оферта, която не отговаря на изискването на възложителя да бъде оценена, вместо офертата да бъде  отстранена /л.39/. Не е ясно според УО  какво означава пълно съответствие на дейностите с утвърдената спецификация, тъй като същата била кратка и съдържа единствено информация, че авторският надзор се осъществява в съответствие с чл. 162, ал.2 от ЗУТ и че такъв се осъществява по 10 отделни части на работния проект. Некоректно е и оценяването на това обстоятелство, тъй като то е поставено и като изискване към подготовка на офертите, а обратната хипотеза—предлагане на дейности, извън спецификацията, би следвало да води до отстраняване на съответния икономически оператор. Изложени са съображения обосноваващи предложение за определяне размера на следващата се за това нарушение като такова по т.9 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, финансова корекция— в размер на 5 на сто от стойността на договор № 006/28.11.2016г.

Второто визирано нарушение е квалифицирано по т.13 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК —„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до допускане на незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата”/л.40—41/. Според УО възложителят е поставил изискване участниците да разполагат екип от експерти за изпълнение на предмета на поръчката, съответстващ на отделните части на работния проект, а в офертата на изпълнителя сочи са били налични удостоверения за ППП за всички лица, включени в списъка с изключение на Радослав Русев и Веселин Щърков. Обратно на изискването на възложителя не били налични копия от удостоверение за ППП за тези две лица и не били налични декларации за ангажираност на експерт по чл.65 от ЗОП—образец №8. Изложени са съображения за определяне размера на следващата се за това нарушение като такова по т.13 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, финансова корекция— в размер на 5 на сто от стойността на договор № 006/28.11.2016г.

В обобщение се предлага финансова корекция в общ размер на 5 % от стойността на договор № 006/ 28.11.2016г, сключен с „Профпроект България” ЕООД на стойност 65000лв без ДДС.

 

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Асеновград с изх.№ 04-00-06346/12.01.2017 /л.43-47/, с което оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция.

Възражението е разгледано от Ръководителя на УО на ОПОС и след преценка на изложеното в него органът постановява оспореното Решение от 01.02.2017г, с което на основание чл.73 ал.1 и 3 от ЗУСЕСИФ, вр.с чл.9 ал.5 от с.з, ДБФП BG16M1OP002-1.006-0001—С01 от 27.10.2016г,  за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.006-0001—С01 «Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България», е определена на бенефициента Община Асеновград на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, т.9 и т.13 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор № 006/ 28.11.2016г с „Профпроект България” ЕООД на стойност 65000лв безДДС, съответстваща на 3250 лв без ДДС. Изложени са мотиви за поддържане първоначалните две констатации на органа, изложени в писмо изх.№1-006-0001-2-64/19.12.2016г, а именно за незаконосъобразна методика за оценка на техническото предложение и за подмяна на критериите за подбор. Органът е оттеглил констатациите си за допуснато нарушение по непредставяне на декларации по чл.65 от ЗОП за ангажираност на експертите. Обосновал е

 

 —относно двете деяния, квалифицирането им като нарушения и значението им на обуславящи налагането на финансова корекция и съображенията за определяне следващия се за тях размер на финансовата корекция /л.21 и сл./. 

 

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

 

            Обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е получено от адресата Община Асеновград по факс на 01.02.2017г /л.19/. Жалбата срещу него е депозирана в Административен съд София-град на 15.02.2017г. Следователно е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, както и от надлежна страна.

 

            Според чл.73 ал.1 от същия закон, финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта, в чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП «Околна среда» е Главна дирекция «Оперативна програма Околна среда» в МОСВ, а ръководител на администрацията, в която тя е структурирана е министъра на околната среда и водите. Проектът на община Асеновград, предвиден за финансиране по ОП «Околна среда 2014—2020г» е  одобрен с Решение №190/21.09.2016г. на министъра на околната среда и водите /л.146/. Министърът е делегирал в полза на директора на дирекцията „ОПОС” функциите си на ръководител на ОПОС, видно от Заповеди №№ РД-ОП-2/07.01.2014 г.; РД-ОП-36/10.05.2014 г.; РД-ОП-71/14.08.2014 г.; РД-ОП-57/14.07.2014 г.; РД-ОП-494/26.06.2014 г.; РД-ОП-634/18.08.2014 г.; РД-ОП-641/21.08.2014 г.; РД-ОП-59/03.07.2014 г.; РД-ОП-539/20.07.2015 г.; РД-ОП-90/04.08.2016 г.; Заповед № РД-59/23.01.2017 г.,  Заявление за отпуск на Яна Георгиева ведно със Заповед № 153/19.01.2017 г/л.220/. Със Заповед №РД-ОП-59/03.07.2015 г. /л.213/ Министърът на околната среда и водите е определил Яна Георгиева, главен директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС и й е възложил да изпълнява функциите на ръководител, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, сред които изключения, определянето и налагането на финансови корекции не попада. На датата на издаване на оспореното решение 01.02.2017г титулярът на длъжността е в отпуск, разрешен със Заповед № 153/19.01.2017 г/л.220/. Със Заповед РД-59/23.01.2017г на Министъра е наредено Гергана Грозданова, началник отдел «Мониторинг» вГД ОПОС» да изпълнява длъжността «главен директор»  за времето от 01.02.2017г —07.02.2017г, вкл. да изпълнява в този период длъжността ръководител на управляващия орган на оперативна програма «Околна среда 2014—2020г.» /л.219/. Оспореното Решение от 01.02.2017г е подписана  «за Яна Николова Георгиева» на основание Заповед №РД—59/23.01.2017г, като не се спори, че подписът е положен от Гергана Грозданова, определена с тази заповед да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОПОС и да замества титуляра на длъжността главен директор на «Главна дирекция «ОПОС» в МОСВ, в полза на който са делегирани правомощията да определя и налага финансови корекции и който на 01.02.2017г е отсъствал поради ползван отпуск.

            Делегирането на упражнените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно. Надлежно е доказано и заместването на титуляра на длъжността. Следователно обратно на поддържаното основание в жалбата, актът е издаден въз основа и в рамките на надлежно делегирани правомощия и подписан от лице в условията на заместване на титуляра на тези правомощия, следователно изхожда от материално компетентен орган.

 

Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведена обществена поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнеие на СМР» на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България”. От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл.7, ал.1,  т.9 и т. 13 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх.№1-006-0001-2-64/29.12.2016г на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента, изложени в писмо, изх.№ 14.00.6346/12.01.2017г.

 

При постановяване на решението е приложен неправилно материалният закон.

Между страните по делото няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България”. Спорът е относно правната им интерпретация.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно  при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

 Безспорно Община Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС. В случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл — нередност по чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.

 

По първото нарушение:

1.Налице ли е незаконосъобразно определена методика за оценка при избрания критерий. Визираното в т.9 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК, нарушение и това по определяне на неправомерни и /или дискриминационни критерии за подбор, с които се дава предимство или необосновано се ограничава кръгът на потенциалните участници в процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 70 ,  ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Следователно методиката по чл.70 ал.7 т.3 „б” следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най- добро класиране.  Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

В случая Община Асеновград, като възложител е избрала за критерий икономически най—изгодната оферта въз основа оценка на ценови показател и технически показател. По показател „Техническо предложение” се сочи зададено, че подлежи на оценка „Степента на съответствие” като предвидените стъпки за точкуване са: 60 точки получава предложение, за което са налице всички от следните обстоятелства: 1.представените отделни дейности в техническото предложение на участника са в пълно съответствие с техническата спецификация и водят до резултат качествено изпълнение на обществената поръчка чрез ясно и конкретно изложение на всички дейности, в съответствие с нормативната уредба.2. посочени са всички резултати, до които ще доведе реализацията, 3. Чрез предложената методология за изпълнението на договора и предвидените мерки за контрол и координация на изпълнението, участника осигурява качествено изпълнение, 4. представени са конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството, 5.осигурено е качеството на изпълнение на договора чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси,6.чрез предложената организация на работа се гарантира качественото изпълнение на договора, осигурявайки всички дейности /л.37—38/. Предвидено е на следващо място 30 точки да получава предложение, за което не са налице до три от упоменатите обстоятелства и 10 точки —предложение, за което не са налице три или повече от упоменатите по—горе обстоятелства.

Съдът споделя доводите, изложени в оспорения акт, че използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по цитираните по-горе под—показатели, са недостатъчно ясни и  позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като "качествено изпълнение", „обхващайки изчерпателно обхвата на услугите”, „подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности”, за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения,  са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последици при липсата на един или по—вече от тях, как това се отразява на точкуването. В случая е налице неяснота при формулиране на някои от подпоказателите. Неясно е например как ще се отдаде предимство на някой от кандидатите спрямо изискването за пълно съответствие на дейностите с утвърдената спецификация, доколкото то е част от предмета на поръчката. Авторският надзор следва да се осъществява в съответствие с чл. 162, ал.2 от ЗУТ и по предвидените 10 отделни части на работния проект. Некоректно е и оценяването на това обстоятелство, тъй като то е поставено и като общо изискване към офертите, а обратната хипотеза—предлагане на дейности, извън спецификацията, би следвало да води до отстраняване на съответния икономически оператор. В случая е допусната неяснота дали ако при някой от участниците се установи неизпълнение на някое от условията, предвидени в методологията спрямо оценката на техническото предложение,  доколкото то е и въведено и като изискване за подбор, се следва отстраняване или определяне на по—малък брой точки. Този порок в Методиката не може да се санира с мотиви за поставените точки. Методиката на оценката следва да съдържа ясни , точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка за използвани неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно  и дали изискването, въведено в закона за обективност ще бъде спазено или обратното ще е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите включени в критерия по ал. 2, т. 3 не трябва да дават неограничена свобода на избор, а също и трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В този смисъл показателите за оценка следва да бъдат точно определи по съдържание.  В случая подпоказателите за оценяване на техническото предложение са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. На практика за показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката” се допуска присъждане на максимален брой точки на предложение, което не отговаря изцяло на изискванията за минимално съответствие, т.е. предвижда се да се оценяват и предложения, които съгласно ЗОП следва да бъдат отстранени от участие. Право и задължение на възложителя е да избере икономически най-изгодна оферта въз основа на оптимално съотношение качество/цена в т. ч., но като залага показатели измерители на качество и оценка на надзорническата дейност, каквато услуга е предмет на поръчката.

Следователно съдът приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение — неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта й спрямо оценката на техническото предложение, защото то би позволило да се даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на потенциалните участници в процедурата, и  че то съставлява  нарушение по т.9 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК.

 

Второто нарушение е квалифицирано по т. 13 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК —изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници /кандидати: 

Това нарушение би било налице ако критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати, ако бяха спазени обявените критерии за подбор. Не е спорно, че Възложителят е въвел в документацията за участие и обявлението за процесната обществена поръчка, в „критерии за подбор” , които се отнасят до техническите и професионални способности на кандидата, изискване да разполага с екип от експерти за изпълнение на поръчката в минимален състав, съответстващ на отделните части на работния проект, както и е въвел задължение кандидатите да представят доказателства за наличие на валидна пълна проектантска правоспособност на експертния състав / лист 56 и лист 70/. Не се спори от страните относно факта, че като писмено доказателство към офертата  подадена от „Профпроект България „ЕООД са липсвали доказателства за пълна проектантска правоспособност на лицата Радослав Русев и Венелин Шъков /лист 202 и лист 203/. Според твърдението на възложителят комисията е извършила проверка на основание чл. 67, ал.8 от ЗОП и служебно си е набавила липсваща информация в офертите на участника  с оглед въведения в чл.9 от АПК принцип на служебно начало. Разпоредбата на чл. 67,ал.8 т.2 влиза в сила от 01.06.2018 г и към датата на провеждане на процедурата не е било възможно да се прилага, защото не би имало възможност да се извършва проверка на предоставените от участниците данни чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Възложителят след като сам е определил като изискуеми доказателства за пълната проектантска правоспособност на експертния състав, е следвало да констатира наличието или липсата на такива в офертата на «Профпроект България»ЕООД, а не да извършва проверки за въпросните обстоятелства. Възложителят е включил в обявлението и документацията за участие изрично изискване кандидатът/-ите да представят доказателства за ППП на екипа, което го лишава от задължение да проверява обстоятелството, за което е изискал доказателство. Като е допуснал до подбор участника „Профпроект България”ЕООД без да констатира липсата на изискуемите за подбора доказателства за установяване техническите и професионални способности от гл.т. наличие в лицето на Радоклар Русев и Венелин Шиков на експертен състав за изпълнение предмета на поръчката на този участник,  Възложителят е допуснал нарушение. Съдът приема, че е допуснато нарушение от категорията по т. 13 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК —изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници /кандидати.

 

Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността Договора № 006/28.11.2016г, сключен между Община Асеновград и изпълнителя „Профпроект България”ЕООД.

Нарушенията са свързани с правото на ЕС, тъй като националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. Визираните принципи са възприети и в ЗОП. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Но нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние не се презумира, тъй като липсва такава презумпция, въведена с нормативен акт с ранг на закон.

Обосновано в случая е възприет пропорционалния подход за определяне размера на вредата по аргумент от чл.9 от МОФК и поради това, че финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено.

Но за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 5%, е стойността на Договора № 006/28.11.2016г /л.111 и сл/.

Видно от чл.1 от Договора, същият е финансиран с Договор за БФП  № BG16M1OP002-1.006-0001—С01, който договор обаче предвижда само част от разходите да са предмет на безвъзмездна финансова помощ, а друга част от разходите да са от финансиране от Община Асеновград /бюджет л.130—132/. Съдът приема, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.

Дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта.  

  Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.  С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта.

Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 5% по отношение на договора, не е неговата стойност, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.  

В заключение съдът приема, че оспореното писмо на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%.

По тези съображения съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на Договора № 006/28.11.2016г с изпълнител «Профпроект България» ЕООД.

В тази част преписката следва да бъде изпратена на органа за ново произнасяне и законосъобразно определяне на основата, върху която се налага корекцията.

 

С оглед на изхода на правния спор и своевременно направените искания за разноски: Жалбоподателят претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 840лв /списък на л.15/, каквито е доказано, че са договорени за процесуално представителтсво и защита по спора, предмет на делото и направени от страната, с оглед на изхода от спора се следва присъждането им в половинразмер.  С оглед изложеното, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Асеновград сумата 420 лв —разноски по делото. На ответника също се дължат разноски по делото, съобразно направената претенция и изхода на делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 150 лв.

 

            Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд 

 

 

                                                      Р     Е     Ш     И     :

 

 

ОТМЕНЯ жалбата на Община Асеновград  Решение от 01.02.2017г от Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” при Министерство на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”/ОПОС/ за определяне на финансова корекция, в частта с която като основа за определяне на финансовата корекция на Община Асеновград е определена стойността на Договор № 006/28.11.2016г, сключен между Община Асеновград като възложител на обществена поръчка и „Профпроект България” ЕООД като изпълнител.  

 

ИЗПРАЩА преписката на същия орган за ново произнасяне иопределяне на основата, върху която се налага корекцията, съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград в останалата част.

 

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите ЕИК 000697371  да заплати на Община Асеновград ЕИК 000471059 сумата 420 лв —разноски по делото.

 

ОСЪЖДА Община Асеновград ЕИК 000471059 да заплати на Министерство на околната среда и водите ЕИК 000697371 сумата 150лв разноски по делото.

                       

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

                                              

                                                                                  СЪДИЯ: