Р Е Ш Е Н И Е

№ 367 05.01.2018г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на шести декември през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар Пенка Маринова и с участието

на прокурор като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 390 по описа за 2017г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на М.В.Я. ***, против Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., издадена от Кмета на Община Стара Загора, с която заповед на основание чл.225а, ал.2 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е разпоредено да се премахне незаконен строеж, пета категория - „жилищна сграда” с размери 7 на 4.5м, находящ се в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, извършен от М.В.Я..

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Жалбоподателката поддържа, че неправилно и незаконосъобразно административният орган е приел, че разпоредената за премахване постройка представлява незаконен строеж. Твърди, че не е извършвала строителство на нова жилищна сграда, а единствено текущи ремонтни дейности на съществуващата стопанска постройка, с оглед ползването й по предназначение. Излага доводи, че обжалваната заповед е издадена без да е извършена надлежна проверка и без да са събрани доказателства досежно релевантни факти и обстоятелства, което е довело до невярно установена фактическа обстановка и неправилни правни изводи за наличието на подлежащ на премахване незаконен строеж. Направено е искане за отмяна на оспорената заповед.

Ответникът по жалбата - Кмет на Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и в представеното писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспорената заповед е постановена в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗУТ и при спазване на законово регламентираните процесуални правила и формални изисквания. Излага доводи, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява наличието на незаконен строеж по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Жалбоподателката в настоящото производство – М.В.Я., е собственик на поземлен имот /дворно място/ с площ от 1189кв.м., съставляващо УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, заедно с построените в него двуетажна масивна жилищна сграда, две масивни стопански сгради и паянтова стопанска сграда, съгласно нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 58 от 14.09.2016г., том ІІІ, рег. № 4810, дело № 357/ 2016г.

На 24.03.2017г. работна група от служители на общинска администрация – Стара Загора, осъществяващи контрол по строителството, е извършила проверка на строеж: „Жилищна сграда”, находящ се в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви. Резултатите от проверката са обективирани в съставен и подписан Констативен акт № 14 от 24.03.2017г. (л.21 - л.22 по делото), съдържащ и окомерна скица на строежа. Съгласно констативната част на същия, при проверката е установено, че е извършено строителство на масивна жилищна сграда със стоманобетонова конструкция, тухлени стени и дървен покрив с керемиди, с размери 7м дължина и 4.5м ширина. Установено е, че строежът е извършен и е собственост на М.В.Я.; изграден е по стопански начин; без разрешение за строеж, одобрен инвестиционен проект и строителни книжа. Строежът е определен като строеж от пета категория съгласно чл.137 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Прието е, че при липса на одобрени строителни книжа и разрешение за строеж, постройката се явява изградена в нарушение на чл.148 от ЗУТ и същата представлява незаконен строеж по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Посочено е че съставеният констативен акт е основание за започване на административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ за премахването на строежа.

В законово установения срок по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, М.Я. е подала писмено възражение до Община Стара Загора с вх. № 10-04-306/ 06.04.2017г., против обективираните в съставения Констативен акт № 14 от 24.03.2017г. фактически констатации и направеното предложение за издаване на административен акт за премахване на строежа. Поддържа се, че в имота не е извършвано строителство на жилищна сграда; не е променяно предназначението на съществуващите масивни стопански постройки; като сградата – обект на извършената от служители на общинска администрация – Стара Загора проверка, представлява търпим строеж, за което обстоятелство е издадено Удостоверение за търпимост изх. № 19-32-302/ 26.08.2016г. от Главния архитект на Община Стара Загора.

С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., издадена от Кмета на Община Стара Загора, на основание чл.225а, ал.2 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е разпоредено да се премахне незаконен строеж, пета категория - „жилищна сграда” с размери 7 на 4.5м, находящ се в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, извършен от М.В.Я.. От фактическа страна обжалваният административен акт се основава на установеното при осъществената проверка и съставения Констативен акт № 14/ 24.03.2017г. наличие на изпълнен незаконен строеж, без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът представлява жилищна сграда, изградена на мястото на стопанска постройка, със стоманобетонна носеща конструкция, тухлени стени и дървена покривна конструкция с керемиди, като сградата е долепена до съществуваща жилищна сграда.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспорената Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на Кмета на Община Стара Загора.

Допусната, назначена и изпълнена е съдебно-техническа експертиза, заключението по която, неоспорено от страните по делото, съдът възприема като компетентно, добросъвестно, обективно и безпристрастно. Съгласно заключението разпоредената за премахване с обжалваната заповед постройка е в незавършен вид, с масивна конструкция с частични стоманобетонни елементи /ивични основи, колони и греди/, три ограждащи тухлени стени и дървена покривна конструкция с покритие от керемиди, на един етаж, построена на калкан със съществуващата в имота жилищна сграда. Външно и вътрешно постройката не е измазана и по фасадите няма монтирана дограма. Освен по покрива няма извършвани довършителни работи. В сградата няма преградни стени; няма таван и положени настилки – подът е на земя; липсват и изпълнени ел и ВиК инсталации. Сградата е с външни размери 4.52/ 8.20м и обща застроена площ от 37.06кв.м. Според изпълнилото експертизата вещо лице постройката нито може да бъде определена като „сграда с жилищно предназначение”, нито би могла да има такова предназначение /за жилище/, тъй като не отговаря на нормативно регламентираните изисквания на чл.40, ал.1 от ЗУТ, както и на изискването за светла височина минимум 2.60м. Процесната постройка представлява допълващо застрояване с предназначение за стопанска сграда – склад. Съгласно заключението през 2016г. по отношение на разпоредената за премахване постройка са извършвани строително-ремонтни дейности – подменени са тухли в ограждащите тухлени стени, както и дървената покривна конструкция /греди, колони, летви/ и покритието от керемиди. Експертът определя ремонтните дейности като текущ ремонт, свързан с подмяна на липсващи или амортизирани покривните елементи и покривно покритие и на тухли в ограждащите тухлени зидове, без да се променя предназначението на сградата – стопанска постройка - склад. Експертизата е установила и че нанесените в кадастралния и регулационен план на с. Братя Кунчеви едноетажни масивни стопански сгради /сграда с идентификатор 501.515.2 – на изток от жилищната сграда на калкан с нея и сграда с идентификатор 501.515.3 – на изток от сграда с идентификатор 501.515.2/, не са налични в този си вид на терена. Според вещото лице стоманобетонните колони, ивичните основи под южния и източния фасадни зидове и стоманобетонните греди, са изпълнени след като е одобрен кадастралния и регулационен план на с. Братя Кунчеви / със Заповед № 99/ 30.01.1987г./, като вещото лице не може да се установи точния момент на преместването на южния и източния фасаден зид на сгради с идентификатори №№ 501.515.2 и 501.515.3 и премахването на преградния зид между тях. С оглед състоянието на тухлените стени експертът счита, че това е направено на един по-ранен етап – от предишните собственици, като извършените строителни дейности са засегнали носещата конструкция на сградата – стоманобетонните ивични основи под южния и източен фасадни зидове и стоманобетонните колони и греди.

По делото е допуснато събиране на гласни доказателствени средства чрез разпит в качеството на свидетели на лицата П.Й.Я. и П.Г.З.. Свидетелката П.Я. /майка на жалбоподателката М.Я./, заявява, че дъщеря й през 2016г. е закупила поземлен имот в с. Братя Кунчеви, заедно с построените в имота сгради – основна жилищна сграда и помощна стопанска постройка към нея. Сочи, че след закупуване на имота, М.Я. е направила ремонт на стопанската сграда – сменила изгнилите греди и изпочупените керемиди, както и рушащите се врати. Твърди, че размерите на постройката не са променяни – не е извършвано надстрояване или пристрояване, като след ремонта постройката се ползва като склад – за натурии, като няма монтирани врати. Съгласно показанията на св. П.З. /собственик на съседния имот в с. Братя Кунчеви/, постройките в закупения от М.Я. през 2016г. имот, са същите, каквито са били и при предишните собственици – къща и стопанска постройка. Стопанската постройка била с изгнили врати и прозорец, които били сменени след придобиването на имота от М.Я., като са били частично подменени и изгнилите греди и керемиди. Свидетелката заявява че стопанската постройка нито е пригодена, нито се ползва за жилище. Съдът кредитира с доверие свидетелските показания като добросъвестно дадени, непротиворечиви и съответни на писмените доказателства по делото.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Съгласно разпоредбата на § 4, ал.2 от ДР на ЗУТ когато в този закон и в актовете по неговото прилагане не се предвижда изрично, че съобщаването се извършва по реда на АПК, то се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица. В случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Така направеното съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата на органа, се удостоверява с подписите на две длъжностни лица. В Закона за устройство на територията не е предвидено изрично съобщаването на актовете, с които приключва производството по чл.225а от ЗУТ, да се извършва по реда на АПК, с оглед на което и при прилагането на §4, ал.2, изр. първо от ДР на ЗУТ, съобщаването на издадената от Кмета на Община Стара Загора Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на нейния адресат – М.В.Я., е следвало да бъде извършено с отправяне на писмено съобщение. От доказателствата по делото се установява, че Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., е изпратена за връчване на М.Я. на 05.06.2017г. чрез пощенски оператор на адреса на лицето, посочен в административната преписка. В чл. 36, ал.1 от Закона за пощенските услуги е предвидено, че пощенските пратки и пощенските колети се доставят в пощенските кутии на получателите, поставени на адреса на получаване; в пощенските служби; в други звена от пощенската мрежа; в места или съоръжения, договорени между пощенските оператори и потребителите. Според втората алинея на същата разпоредба условията за доставянето на пощенските прати и пощенските колети се определят с общи правила, изготвени от Комисията за регулиране на съобщенията. В чл.5, ал.1 от Общите правила за условията за доставяне на пощенските пратки и пощенските колети, приети с Решение № 581 от 27.05.2010г. на Комисията за регулиране на съобщенията, изрично е посочено, че препоръчаните пощенски пратки се доставят на адреса на получателя срещу подпис. Те могат да се доставят и на лице, пълнолетен член на домакинството на получателя, живеещо на адреса, посочен в пратката, срещу подпис и документ за самоличност, като в служебните документи се вписват трите имена на лицето, получило пратката – чл.5, ал.2 от Общите правила. Когато при посещението на адреса поради отсъствие на получателя по ал. 1 или на лицето по ал. 2 пощенската пратка не може да бъде доставена, в пощенската кутия се оставя писмено служебно известие с покана получателят да се яви за получаване на пратката в пощенската служба в срок, определен от пощенския оператор, не по-кратък от 20 дни, но ненадхвърлящ 30 дни от датата на получаване в пощенската служба за доставяне, като броят на служебните известия и времевият интервал на уведомяване на получателите се определят от пощенските оператори в общите условия на договора с потребителите, като броят на служебните известия е не по-малък от две /чл.5, ал.3 от Общите правила/.

В конкретния случай препоръчаната пощенска пратка, съдържаща Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на Кмета на Община Стара Загора, изпратена за връчване на М.Я. на 05.06.2017г. чрез пощенски оператор с обратна разписка, е върната в Община Стара Загора на 27.06.2017г., като видно от представеното известие за доставяне направено е отбелязване, че пратката не е потърсена. Константна е съдебната практика, че това отбелязване /пратката е непотърсена/, не може да се приравни на ненамиране на лицето на посочения от него адрес. Отсъствието на адресата при посещението на служител на куриерското дружество не означава, че лицето не е намерено на адреса. Когато пратката не е потърсена, административният орган следва да предприеме необходимите действия за надлежно връчване /съобщаване/ на административния акт по друг начин. Още повече че видно от представената административна преписка, всички предхождащи издаването на заповедта актове и водената кореспонденция между Община Стара Загора и М.Я., е била изпращана и съотв. получавана на посочения от лицето адрес. Но дори и да се приеме, че непотърсването на пощенската пратка следва да се приравни откъм правни последици на ненамиране на лицето на посочения от него адрес, за да се пристъпи към съобщаване на заповедта чрез другия способ, предвиден в §4, ал.2, изр. второ от ДР на ЗУТ, то в случая законово регламентираната процедура не е надлежно проведена. На първо място след връщането на пощенската пратка в Община Стара Загора на 27.06.2017г., като „непотърсена”, липсва надлежно удостоверяване с подписите на две длъжностни лица, че лицето не е намерено на посочения от него адрес. На следващо място след тази дата /27.06.2017г./, не е залепено съобщение на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася заповедта и не е поставено такова на таблото за обявления в сградата на общината или кметството или на интернет страницата на общината, с указание пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта. Действително по делото са представени два броя служебни бележки с които е удостоверено, че на 05.06.2017г. на входната врата на УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви е залепена Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. по чл.225 от ЗУТ на основание §4, ал.1 и ал.2 от ДР на ЗУТ, поради отсъствието на собственика на имота и съответно че на същата дата и на същите фактически и правни основания заповедта е поставена на таблото за съобщения на Община Стара Загора. Тези служебни бележки обаче не доказват надлежно изпълнение на процедурата по §4, ал.2, изр. второ и трето от ДР на ЗУТ, тъй като към момента на залепването на съобщенията /съвпадащ като дата с датата на отправеното писмено съобщение за издаването на заповедта до М.Я. – 05.06.2017г./, не е налице нито хипотезата „лицето не е намерено на посочения от него адрес”, нито тази по чл.225а, ал.2, изр. 2 от ЗУТ за залепването на заповедта на строежа, чието премахване като незаконен е разпоредено. Следователно извършеното на 05.06.2017г. „залепване на заповедта” на входната врата на УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви и на таблото на Община Стара Загора, е било без каквото и да е било фактическо и правно основание т.е при липсата към момента на неговото извършване на условията и предпоставките за прилагането на §4, ал.2, изр. второ от ДР на ЗУТ. Ето защо не може да се приеме че в случая е налице редовно съобщаване на подлежащия на оспорване административен акт на неговия адресат. Доколкото от една страна не е удостоверено съобразно законовите изисквания наличие на основание за съобщаването на Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на жалбоподателката М.Я. по реда на §4, ал.2, изр. второ и трето от ДР на ЗУТ, а от друга страна не е доказано спазването и изпълнението на нормативно регламентираната процедура за съобщаването на заповедта, административният акт се явява ненадлежно и нередовно съобщен. С оглед на което следва да се счита, че подадената от М.Я. жалба против Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., издадена от Кмета на Община Стара Загора, не е извън установения преклузивен срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ.

Предвид изложените съображения оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., с която е разпоредено премахването като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ на строеж, определен като такъв от пета категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Стара Загора, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона писмена форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. Посочени са релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по см на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ - изградена жилищна сграда в урегулиран поземлен имоти по плана на с. Братя Кунчеви, изпълнена без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Доколко описаните в заповедта и в обуславящия нейното издаване Констативен акт № 14/ 24.03.2017г. вид, местонахождение, характер и параметри на осъщественото строителство отговарят на действителните такива и дали правилно постройката е квалифицирана като подлежащ на премахване незаконен строеж, е въпрос на материална, а не на формална /процесуална/ законосъобразност на оспорената заповед. Действително неправилно като правно основание за издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, регламентираща процесуалните правила и изисквания за образуването и провеждането на административното производство. Относимата норма е тази на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, съгласно която кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ. Доколкото обаче вярното правно основание за разпореденото премахване на незаконния строеж може да бъде извлечено от посоченото фактическо основание за издаването на заповедта, непълната правна обосновка на упражненото от Кмета на Община Стара Загора правомощие не представлява съществено формално нарушение.

 
   Обжалваната Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. обаче е издадена в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон, като съображенията за това са следните: 
 

Съдебният контрол за материална законосъобразност на административния акт обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените с акта правни последици. В случая от фактическа страна обжалваната заповед се основава на установеното при осъществената проверка и съставения Констативен акт № 14/ 24.03.2017г. наличие на изпълнен незаконен строеж, пета категория, без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, представляващ „жилищна сграда”, изградена на мястото на стопанска постройка, със стоманобетонна носеща конструкция, тухлени стени и дървена покривна конструкция с керемиди, като сградата е долепена до съществуваща жилищна сграда.

 От събраните по делото доказателства /в т.ч от заключението на СТЕ/, по несъмнен начин се установява, че в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, не съществува втора жилищна сграда, долепена до съществуващата двуетажна масивна жилищна сграда. Съгласно заключението на експертизата, в което подробно са описани характеристиките на разпоредения за премахване строеж /вид, параметри на изпълненото строителство, начин на изпълнение, степен на завършеност и т.н/, постройката нито може да бъде определена като сграда с жилищно предназначение, нито би могла да има такова предназначение /за жилище/, тъй като не отговаря на нормативно регламентираните изисквания по чл. чл.40, ал.1 от ЗУТ, както и на изискването за светла височина минимум 2.60м. Вещото лице е определило процесната постройка като такава представляваща допълващо застрояване с предназначение за стопанска сграда – склад. Очевидно е налице несъответствие в съдържащата се в Констативен акт № 14/ 24.03.2017г. и в издадената въз основа на него Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. индивидуализация на разпоредената за премахване сграда и описанието на постройката, дадено от вещото лице в приетото като доказателство по делото заключение на изпълнената съдебно-техническа експертиза от гл. т на вида, характеристиките и начина на изпълнение на строежа. Заключението на експертизата, неоспорено от страните по делото, съдът възприема като компетентно, обективно и безпристрастно. Съответно съдът приема за установено че характеристиките на строежа /вид, параметри на изпълненото строителство и начин на изпълнение на строежа/ са такива, каквито са посочени от вещото лице в заключението. Това обуславя извод, че на практика с оспорения административен акт се разпорежда премахване на строеж, различен от реално съществуващия, установен от вещото лице въз основа на извършената проверка на място при изпълнение на експертизата. Неправилното определяне от административния орган на характеристиките на разпоредения за премахване като незаконен строеж, има за последица материална незаконосъобразност на обжалваната заповед. 
 
 На следващо място неправилно и жалбоподателката М.Я. е определена от административния орган като извършител на разпоредения за премахване като незаконен строеж. Съгласно показанията на св. П.З. /собственик на съседния имот в с. Братя Кунчеви/, постройките в закупения от М.Я. през 2016г. имот, са същите, каквито са били и при предишните собственици – къща и стопанска постройка. Стопанската постройка била с изгнили врати и прозорец, които били сменени от Я., като са били частично подменени и изгнилите греди и керемиди. Че сградата, чието премахване е разпоредено, е съществувала и е представлявала заварен строеж към момента на придобиване от страна на М. Я. на застроеното дворно място през 2016г., се потвърждава и от заключението на СТЕ. Според вещото лице стоманобетонните колони, ивичните основи под южния и източния фасадни зидове и стоманобетонните греди на постройката, са изпълнени след одобряването със Заповед № 99/ 30.01.1987г. на кадастралния и регулационен план на с. Братя Кунчеви и макар експертът да не може да установи точния момент на преместването на южния и източния фасаден зид на сгради с идентификатори №№ 501.515.2 и 501.515.3 и премахването на преградния зид между тях, с оглед състоянието на тези елементи, счита, че това е направено на един по-ранен етап – от предишните собственици. Следователно извършител на строежа не е М.Я., както неправилно се сочи в заповедта, а евентуално нейните праводатели. Съгласно заключението на СТЕ изпълнените строително-ремонтни дейности през 2016г. /годината на закупуване на имота от жалбоподателката/, се свързват с подмяна на тухли в ограждащите тухлени стени, на елементи от дървената покривна конструкция /греди, колони, летви/ и на покритието от керемиди /покривни материали/. Тези строителни дейности с оглед техния вид, характер и обем, представляват „текущ ремонт” по см. на §5, т.43 от ДР на ЗУТ. Като текущ ремонт, свързан с подмяна на липсващи или амортизирани покривните елементи и покривно покритие и на тухли в ограждащите тухлени зидове, без да се променя предназначението на сградата – стопанска постройка – склад, са определени извършените от М. Я. ремонтни дейности и от вещото лице при изслушването на експертизата в съдебно заседание. По аргумент от чл.151, ал.1, т.1 ЗУТ, за извършването на тези ремонтни дейности, не е необходимо издаването на разрешение за строеж, поради което изпълнените от жалбоподателката строително-ремонтни дейности, не представляват незаконно строителство по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Доколкото разпореденото от Кмета на Община Стара Загора премахване като незаконен строеж на „жилищна сграда”, е обосновано от фактическа страна с извършено от М.Я. без необходимите строителни книжа и разрешение за строеж в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ строителство на жилищна сграда, изградена на мястото на стопанска сграда, какъвто строеж /като вид, предназначение и параметри/, нито съществува, нито е изпълнен от жалбоподателката, не е налице възприетото от административния орган фактическо основание за упражненото правомощие. 
 

Действително, съгласно заключението на СТЕ, по отношение на стопанската постройка, представляваща сграда с масивна конструкция с частични стоманобетонни елементи /ивични основи, колони и греди/, три ограждащи тухлени стени и дървена покривна конструкция с покритие от керемиди, на един етаж, построена на калкан със съществуващата в имота жилищна сграда, са извършвани строителни дейности, засягащи носещата конструкция на сградата – стоманобетонните ивични основи под южния и източен фасадни зидове и стоманобетонните колони и греди, които строителни дейности са изпълнени след като е одобрен кадастралния и регулационен план на с. Братя Кунчеви /със Заповед № 99/ 30.01.1987г./. Безспорно е и че нанесените в кадастралния и регулационен план на с. Братя Кунчеви едноетажни масивни стопански сгради /сграда с идентификатор 501.515.2 – на изток от жилищната сграда на калкан с нея и сграда с идентификатор 501.515.3 – на изток от сграда с идентификатор 501.515.2/, не са налични в този си вид на терена. Но предмет на установяване по делото са единствено обуславящите разпоредителната част от заповедта фактически констатации, които в случая се свързват само с извършен от М.Я. строеж на „жилищна сграда”, изградена на мястото на стопанска постройка, долепена до съществуваща жилищна сграда. В хода на проведеното административно производство не са направени и съответно обективирани фактически установявания за извършено преместване на южния и източния фасаден зид на сгради с идентификатори №№ 501.515.2 и 501.515.3 и за премахването на преградния зид между тях. Следователно извършените между 1987г. и 2016г. и преди придобиването на имота от М.Я. строителни дейности, които според СТЕ са засегнали носещата конструкция на сградата /стопанска постройка/, не са били обект на установяване при извършената от служителите за контрол по строителството проверка и съотв. констатации в този смисъл /вкл. за вида и характера на изпълнените строителни дейности, кога и от кого са извършени/, не се съдържат в съставения Констативен акт № 14/ 24.03.2017г. Ето защо и доколкото разпореденото с обжалваната заповед премахване на незаконен строеж не се основа на изпълнено без разрешение за строеж и строителни книжа преустройство и реконструкция на съществуваща стопанска сграда, констатираното от вещото лице при изпълнението на СТЕ, предхождащо придобиването на имота от М.Я. строителство, не може да обуслови материална законосъобразност на оспорения административен акт. Предмет на съдебната проверка е не дали изобщо са налице някакви фактически и правни основания за издаването на акт със съдържание на разпоредените правни последици, идентични с тези на обжалвания акт, а налице ли са посочените в оспорената заповед фактически обстоятелства и правилно ли са квалифицирани като материалноправно основание за упражняване на регламентирано в закона административно правомощие при прилагането на посочената в заповедта нормативна разпоредба. Следователно материалната законосъобразност на административния акт се преценява в рамките на неговото фактическо и юридическо формулирано съдържание. Поради което в настоящото съдебно производство не следва да бъде разглеждано и обсъждано изпълнено ли е някакво незаконно строителство в имота на жалбоподателката, а следва да се извърши преценка единствено за наличието на посочените в оспорената заповед фактически обстоятелства, с които е обосновано упражненото от Кмета на Община Стара Загора правомощие чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, а именно – извършено ли е от М.Я. незаконно строителство на жилищна сграда в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, изградена на мястото на съществувала стопанска постройка. В случая както беше посочено, тези обстоятелства, като материалноправна предпоставка за премахване на определения като „жилищна сграда” незаконен строеж в хипотезата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, не са налице.

На следващо място неправилно и незаконосъобразно разпореденият за премахване строеж е определен като такъв от пета категория. При прилагане на чл. 137, ал.1, т.6 във вр. с чл. 147, ал.1, т.1 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, второстепенната стопанска постройка на допълващото застрояване представлява строеж от шеста категория.

Оспорената Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на Кмета на Община Стара Загора е постановена и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, което представлява самостоятелно отменително основание по см. на чл. 146, т. 3 от АПК. Административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая в т.ч. дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. Издаването в случая на заповед при упражняване на правомощието по чл.225а от ЗУТ, е изисквало не само установяване наличието на незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали същият не представлява „търпим” строеж по см. на §16 от ПР на ЗУТ или §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Допуснати са нарушения на основни принципи на административния процес - принципът на истинност, установен в чл.7 от АПК и принципът на служебното начало, регламентиран в чл.9, ал.2 и ал.4 от АПК. Прилагането на посочените принципи изисква административните актове да се основават на действителните факти от значение за случая, като административният орган е задължен да събира всички необходими доказателства, относими към правилното решаване на поставения пред него въпрос. В случая оспорената заповед е постановена без да са установени относими към законността и търпимостта на строежа факти и обстоятелства, като не са изследвани вида и характера на изпълнените по отношение на стопанската постройка строителни дейности; от кого са извършени; кога са извършени; какво е било устройственото планиране за територията към момента на извършените строителни дейности и как изпълненото строителство се съотнася към тези изисквания, към действалите към този момент строителни правила и нормативи и дали строежът е бил допустим по ПУП. А търпимостта на строежа, като предвидено в закона обстоятелство, изключващо премахването на изграден без строителни книжа строеж, е от съществено значение за законосъобразното упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ. Съдържащото се в заповедта изявление, че „обектът не отговаря на условията за търпимост съгласно § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ”, не изпълнява визираните по - горе принципи и задължението на административния орган по чл.35 от АПК. Дали строежът е търпим е правен извод, който следва да бъде направен въз основа на правоприлагащата дейност на решаващия административен орган, част от която правоприлагаща дейност е свързана с установяването вида и характера на строителните дейности за квалифицирането им като строеж по см. на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ; събирането на доказателства за времето на извършване на строежа; издирването на относимите строителни правила и нормативи; съотнасянето на фактически установеното с приложимите нормативни изисквания и преценката налице ли са предвидените в §16 от ПР на ЗУТ или в §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ условия и предпоставки за квалифицирането на строежа като „търпим строеж”, с оглед правилното прилагане на регламентираните правни последици, с които закона свързва търпимостта на строежа. В случая административният орган преди издаването на оспорената заповед с разпореждане за премахване като незаконна, изпълнена без разрешение за строеж и строителни книжа „жилищна сграда”, нито е събрал доказателства, нито е извършил посочените по-горе фактически установявания, още по-малко е направил преценка дали изпълненото без строителни книжа строителство не представлява неподлежащ на премахване търпим строеж. Събраните по делото доказателства са индиция за непълнота на установената в хода на проведеното административно производство фактическа обстановка, довела до неправилност на обоснования правен извод и на възприетото административно решение. Доколкото допуснатите нарушения на административно-производствените правила са се отразили върху съдържанието на волеизявлението на органа, обективирано в обжалваната заповед, същите следва да бъдат квалифицирани като съществени такива, представляващи основание за отмяна на оспорения акт, като незаконосъобразен.

 
  Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение, като премахването му е една от целите на ЗУТ. Издаването обаче на заповед за премахване на строеж при липса на служебно установяване на релевантните за законността и търпимостта на строежа факти и обстоятелства, което има за последица неправилен краен извод, че е налице подлежащ на премахване незаконен строеж, се явява в противоречие и с целта на закона. 
 

Фактическата, правна и доказателствена необоснованост на Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на Кмета на Община Стара Загора и на разпореденото със заповедта премахване като незаконен строеж на „жилищна сграда” с размери 7 на 4.5м, находящ се в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви и посочен извършител на строежа М.В.Я., обуславя извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

С оглед на гореизложеното съдът намира че жалбата е основателна, а оспорената Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г. на Кмета на Община Стара Загора, следва да бъде отменена, като незаконосъобразна.

Предвид изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, искането на жалбоподателката за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено. Община Стара Загора следва да бъде осъдена да заплати на М.Я. сумата от 530лв., представляваща 10лв. внесена държавна такса по делото, 160лв. - внесено възнаграждение за вещо лице за изпълнената съдебно-техническа експертиза и 360лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на М.В.Я. ***, Заповед № 10-00-1036 от 30.05.2017г., издадена от Кмета на Община Стара Загора, с която на основание чл.225а, ал.2 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е разпоредено да се премахне незаконен строеж, пета категория - „жилищна сграда” с размери 7 на 4.5м, находящ се в УПИ ХІІ-515 в кв. 64 по плана на с. Братя Кунчеви, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на М.В.Я. ***, ЕГН **********, сумата от 530 лв. /петстотин и тридесет лева/, представляваща направените от жалбоподателката по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: