Р Е Ш
Е Н И Е № 355
гр. Стара
Загора, 21.08.2020 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публично
заседание на десети август през
две хиляди и двадесета година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
при
секретаря Николина Николова
като
разгледа докладваното от съдия БОЙКА
ТАБАКОВА административно дело №375 по описа за 2020 г. за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината Ж.Т.,
против решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“ /ОП „НОИР“/, в качеството му на Ръководител на управляващия орган
на ОП „НОИР“ 2014 – 2020 г., с което са
констатирани нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка, проведена
чрез открита процедура с предмет: „Организиране и провеждане на социални,
културни и други мероприятия и инициативи, зимни и летни лагери включително
транспорт за мероприятията и лагерите и храна при провеждане на мероприятията
по проект „Вълшебна класна стая“ във връзка с сключен договор рег. №BG05M2OP001-3.001-0076
/№ДО3-216 от
01.08.2016 г./ за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 на ОП
„НОИР“. С оспореното решение за установените нередности и е определена
финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, в
размер на 5% от стойността на допустимите, засегнати от нарушенията разходи по
сключения договор с изпълнителя „Ваканция“ ООД, гр. София или 7 486.97 лв.
с ДДС.
В
депозираната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения
административен акт по съображения за постановяването му в нарушение и при
неправилно приложение на материалния закон. Оспорващият отрича да са допуснати
визираните нарушение на ЗОП /Закон за обществените поръчки/. С подробни
съображения се оспорват констатациите на УО по отношение установените нередности
във връзка с наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите,
като се твърди, че същата е разписана изцяло в съответствие с разпоредбата на
чл. 70 от ЗОП. Методиката била ясна и конкретна, като съдържала достатъчно
информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените
оферти, без да се стига до неограничена свобода на избор и липса на реална
конкуренция, което е и в съответствие с основния принцип, регламентиран в
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Аргументирано се отрича използването от
страна на Възложителя на критерии за възлагане, които да ограничават достъпа на
участниците до конкретната процедура, като съображения в тази насока са
изложени по отношение на всяко от твърдените за налични от страна на УО
нарушения. В жалбата се съдържат доводи и по отношение наличието на разминаване
между фактическите и правни основания, посочени в оспореното решение в това
число и наличието на неправилна квалификация на установените нередности. Отправя
се искане за отмяна на решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Ръководителя на
управляващия орган на ОП „НОИР“, като неправилно и незаконосъобразно. Отправя
се и молба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
- Ръководител
на управляващия орган на ОП „НОИР“ и Изпълнителен
директор на ИА ОП „НОИР“, чрез процесуалния си представител по делото главен
експерт Н.С. /служител с юридическо образование/ изразява чрез представен по
делото писмен отговор становище за неоснователност на подадената жалба, като
моли същата да бъде отхвърлена. В отговора са изложени подробни съображения в
подкрепа на съдържащите се в оспореното решение мотиви, като се навеждат доводи
за издаването му при спазване и в съответствие на относимите материалноправни
разпоредби. Чрез подробни съображения се обосновава тезата, че установените
нередности правилно са квалифицирани, като нарушения на основни принципи и
правила на ЗОП, допуснати, чрез използването от страна на Възложителя на
критерии за възлагане, които ограничават достъпа на участниците до конкретната
процедура. Посочва се, че нарушаването на принципа на свободна и лоялна
конкуренция е допуснато чрез конкретни действия на Възложителя – включването в
условията на поръчката на ограничаващи критерии, които от своя страна силно
стеснявали кръга от участници в процедурата, тъй като притежават разубеждаващ
ефект, който по своята правна същност има обективно ограничителен характер. Посочва
се, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на европейската
общност, доколкото ограничават реалната конкуренция и че определената финансова
корекция е съразмерна и съобразена с естеството и тежестта на нарушенията. Обосновава
се съответствието на издадения акт с целта на закона, като се посочва, че
корекцията се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно
действие или бездействие, като се възстановят неоснователно предоставени
средства. Претендира се присъждането на юрисконсултско възнаграждение в размер
на 300.00, съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020 г. на
основание сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
приоритетни оси 2 и 3 на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ рег. №BG05M2OP001-3.001-0076 /№ДО3-216 от 01.08.2016 г. /л. 315 и сл/. С
договора УО на програмата предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение
на проект №BG05M2OP001-3.001-0076 „Вълшебна класна стая“, а
бенефициентът се задължава да приеме помощта и да изпълни проекта при спазване
изискванията на договора. В чл. 2. 2. е записано, че срокът за изпълнение на
проекта е 28 месеца, но не по-късно от 31.12.2018 г. В договора е посочен и
максималният размер от 479 424 лв. на финансовата помощ, която ще бъде
предоставена на бенефициента. В чл. 5 е посочено, че бенефициентът изпълнява
проекта със следните партньори: ОДЗ №1 „Звънче“, ЦДГ №24 „Радост“, ОДЗ №26
„Лилия“, ЦДГ №55 „Незабравка“, ЦДГ №68 „Патиланско царство“ и СНЦ „Свят без
граници“ – всичките със седалище и адрес на управление на територията на Област
Стара Загора. В чл. 16. 3. от Приложение №1 към договора - общи условия при
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2 и 3 от ОП „НОИР“ е посочено, че
бенефициентът се задължава да възстанови средствата, които са били обект на
финансова корекция, наложена от УО или в резултат на проверки от страна на
сертифициращи, контролиращи или одитиращи органи. С допълнително
споразумение №1, №ДО3-278 от 02.09.2016 г. са изменени част от клаузите на
сключения договор №BG05M2OP001-3.001-0076, като в чл. 16,
изменен на „Финансови корекции“ подробно са разписани основанията,
предпоставящи налагането на корекции, процедурата и основните начала, както за
определяне размера на корекциите, така и за тяхното реално налагане.
В изпълнение на
договора с решение за откриване на процедура №10-00-1648 от 07.08.2017 г. Община
Стара Загора, представлявана от кмета си Ж.Т. е открила процедура за възлагане
на обществена поръчка с наименование: „Организиране и провеждане на социални, културни и
други мероприятия и инициативи, зимни и летни лагери включително транспорт за
мероприятията и лагерите и храна при провеждане на мероприятията по проект
„Вълшебна класна стая“, договор рег. №BG05M2OP001-3.001-0076 /№ДО3-216 от
01.08.2016 г./“ по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2
и 3 на ОП „НОИР“, като с това си решение
Възложителят е одобрил и обявлението за оповестяване откриването на процедурата
и изготвената документация за участие. Максималната прогнозна стойност на
поръчката е определена на 205 284.00 лв. без ДДС. Избраният критерии за
оценка на офертите в процедурата – икономически най-изгодна оферта е заложен да
се определя от Възложителя въз основа на оптимално съотношение качество/цена,
което се оценява въз основа на предложената от участниците цена и на
показатели, включващи качествени аспекти, свързани с изпълнението предмета на
поръчката, съгласно одобрена Методика за комплексна оценка /л. 95-99/.
Предметът на поръчката е обособен на 13 дейности, свързани с основната
насоченост на поръчката. В одобреното обявление се съдържа посочване на
критериите за подбор и изискванията към личното състояние на участниците в
процедурата. Като част от документацията, са публикувани и „Указания към
участниците“ /л. 81-99/, съдържащи реда и условията за провеждане на откритата
процедура и цялостно възлагане на обществената поръчка. Във визираните указания
е поместена методика и критерии за определяне на икономически най-изгодната
оферта въз основа на възприетия критерии за възлагане. Предвидената комплексна
оценка /КО/ се определя, като сбор от оценките на основните показатели,
умножени по коефициент, определящ тежестта им в общата оценка по следната
формула: КО=/Аx50%/ + /Бх50%/, където А е концепция за изпълнение на
поръчката /качествен показател/, а Б е оценка на ценовото предложение /финансов
показател/. Концепцията за изпълнение на поръчката е определена с максимална
стойност от 100 т. и относителна тежест в КО – 50%. Оценката на ценовото
предложение е с максимална стойност от 100 т. и относителна тежест в КО – 50%.
Показателят „Концепцията за изпълнение на поръчката“ изисква извършването на
оценка на предложението на участника за изпълнение на поръчката в съответствие
с изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация. В това
предложение следва да се предложи такава организация за изпълнение на
поръчката, която участникът счита за най-подходяща, съобразно обхвата на
поръчката и заложените основни цели и резултати.
Възложителят е заложил, като
минимални изисквания към предложението, Изпълнителят да: 1. предложи "организация
на работата на ключовия екип, разпределение на отговорностите и дейностите
между тях, начините за осъществяване на комуникация с Възложителя, координация
и съгласуване на дейностите, населените места в които се предвижда
организирането на лагери с посочване и на километри, хотелите базите, в които
ще бъдат настанени участниците в лагерите, организацията на транспорта и
извършването му и др. организационни мерки“; 2. опише „мерките, които ще
предприеме за недопускане/предотвратяване и преодоляването на идентифицираните
от Възложителя рискове“. Това е базовото изискване, на което всяко предложение
следва да отговаря. То осигурява и минимума информация за съпоставка и оценка
на предложенията. От същността на методиката и предвидения способ за
извършването на оценка по този показател е видно, че Възложителят е предвидил оценка
с от 40 до 100 точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи в офертата
на участника, които елементи присъстват в допълнение към изискуемото минимално
съдържание на техническото предложение. От методиката е видно, че оценка от 40,
т. ще получил участник, който е посочил само минимално изисканата, базова
информация, 60 т. ще получи участник, чиято концепция съдържа и 2 от
надграждащите изисквания, 80 т. ще получи участник, чиято концепция съдържа и 3
от надграждащите изисквания, а максималната оценка от 100, т. ще получи
участник, който е предложил всичките 4 надграждащи обстоятелства, прибавени към
минимално изискваните. Предвидените надграждащи обстоятелства са: 1. „За всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти /кой, какво ще изпълнява/ на
ниво отделна задача /за целите на настоящата методика под "задача" се
разбира обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде самостоятелно
възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно,
т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати/, описани са
населените места, в които се предвижда организирането на лагери, с посочване и
на километри, хотелите/базите, в които ще бъдат настанени участниците в
лагерите, организацията на транспорта и извършаването му, предложение за игри“;
2. „За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
/информация, документи, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и
др./ и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и“; 3. „Предложени
са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с
които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката“; 4. „Посочени са и
други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са
описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до
повишаване на качеството на изпълнението на поръчката“, като е дадена дефиниция
на "обосновано" за целите на настоящата методика - обяснение за
приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на
поръчката.
Въз
основа на проведената открита процедура е сключен договор №1954 от 13.11.2017 г.
между Община Стара Загора, като Възложител и „Ваканция“ ООД, гр. София, като Изпълнител,
с предмет: „Организиране
и провеждане на социални, културни и други мероприятия и инициативи, зимни и
летни лагери включително транспорт за мероприятията и лагерите и храна при
провеждане на мероприятията по проект „Вълшебна класна стая“, договор рег. №BG05M2OP001-3.001-0076
/№ДО3-216 от
01.08.2016 г./“ по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2
и 3 на ОП „НОИР“. Общата цена за
извършването на дейностите е в размер на 204 532.00 лв. без ДДС, данък
върху застрахователната премия, платима при условията на договора.
Във
връзка с дейностите по проверка на всички процедури за възлагане на обществени
поръчки, по които има включени разходи в доклади по сертификация и в рамките на
извършен системен одит за увереност, относно ефективното функциониране на
системите за управление и контрол на УО на ОП „НОИР“ е осъществена
проверка на документите по визираната вече по-горе обществена поръчка, като в ИСУН
/Информационна система за управление и наблюдение/ е регистриран сигнал за
нередности №BG05М2О001-3.001-0076-C02-M050 от 24.02.2020 г. Прието е, че при извършване на проверка са установени съществени
нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до
налагането на финансови корекции. С нарочно писмо от 24.02.2020 г. Ръководителят
на УО на ОП „НОИР“ уведомява Община
Стара Загора за извършената проверка и констатираните нарушения при провеждане
на посочената обществена поръчка, като подробно описание на нарушенията е посочено
в т. 1- т. 3 от писмото. Органът сочи, че възприема констатациите за допуснатите
нарушения, като счита, че за тях следва да се наложи финансова корекция в
размер на 5% от представената финансова подкрепа по договор №1954 от 13.11.2017
г. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от
ЗУСЕСИФ с това писмо УО на ОП „НОИР“ е предоставил
възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок /л. 67-72/. Писмото е получено от бенефициента на
25.02.2020 г. чрез ИСУН /л. 73/
Подадено
е възражение с рег. № в ИСУН BG05М2О001-3.001-0076-C02-M051/09.03.2020 г. от Община Стара
Загора с подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните нарушения на
ЗОП /л. 49 -65/.
С оспореното решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния
директор на ИА ОП „НОИР“, в качеството му на Ръководител на УО на ОП „НОИР“, на основание чл.
73 ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 143 §2 и
чл. 2, §15 и §36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., чл. 14, ал. 2 и ал. 3 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове“ и във връзка с писмо №BG05М2О001-3.001-0076-C02-M050 от 24.02.2020 г., са констатирани три конкретни нарушения по
визираната по-горе процедура, извършени от страна на бенефициента – Община
Стара Загора, квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Органът
посочва, че нарушенията са допуснати чрез използване на критерии за възлагане,
които ограничават достъпа до участниците до конкретната процедура, като правно
квалифицира същите по следния начин: 1. нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ
от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
2 от ЗОП; 2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП; 3. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според органа нарушенията са свързани с наличието на
одобрена незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като са били
формулирани неправомерни критерии за възлагане, чрез които потенциалните
участници, са били възпрепятствани от участие в процедурата, с което реално бил
нарушен принципа на свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от
ЗОП. УО, чрез изложени подробни съображения заключва, че незаконосъобразната
методика е довела до „разубеждаващ ефект“ в потенциалните участници. С
решението е определена финансова корекция в размер на 5% /7 486.97 лв. с ДДС/
от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор №1954 от 13.11.2017
г. между Община Стара Загора и „Ваканция“ ООД, гр. София, последният на
стойност от 204 532.00 лв. без ДДС, данък върху застрахователната премия. Решението
съдържа подробни мотиви, в които
след обсъждане на възражението на бенефициента, е обосновано заключение
за извършени нарушения с финансов ефект - квалифицирани като нередности по т.
11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1.
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2.
условия за изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Решението е
връчено на Община Стара Загора на 26.05.2020 г., съгласно представена
разпечатка от ИСУН /лист 47/.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на оспореното решение и относими към компетентността на издателя на
акта, както и документите – част от досието на обществената поръчка.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Решение №Р01-5
от 26.05.2020 г. на Изпълнителния директор на ИА ОП „НОИР“, в качеството му на
Ръководител на УО на ОП „НОИР“ 2014-2020
г. за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 26.05.2020 г., като жалбата на
Община Стара Загора срещу него е входирана в ИА ОП „НОИР“ на 08.06.2020 г. по
реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от
лице, адресат на акта и за което той е неблагоприятен. Следователно жалбата е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Оспореното
решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния директор на ИА ОП „НОИР“, в
качеството му на Ръководител на УО на ОП „НОИР“ 2014-2020 г. за налагане на
финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално компетентен
орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая
проектът
във връзка с който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен от Ръководителя
на УО на ОП „НОИР“
2014 – 2020 г. Според
чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.
5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Съгласно Глава втора от „Устройствения правилник на ИА ОП
„НОИР“ агенцията
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Наука и
образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности, съгласно националното законодателство и правото
на Европейския съюз. Съгласно Глава трета, Раздел II
от правилника Изпълнителният директор на агенцията е и
Ръководител
на управляващия орган на ОП "НОИР". Със заповед №РД12-251 от
30.10.2017 г. на Министъра на образованието и науката на РБ /л. 20/ за Изпълнителен
директор на ИА ОП „НОИР“
е определен К.Р.Г., като същият по смисъла на правомощията, дадени с
устройствения правилник е компетентен да издава всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания,
съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са
подложени на преценка възраженията на Община Стара Загора, като органът изрично
формулира констатация за нередности
по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените
нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова
корекция за посочените нередности и нейния размер. Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
Ръководителят на УО на ОП „НОИР“ е запознал бенефициента Община Стара Загора с констатациите си и му е предоставил възможност
за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция чрез писмо №BG05М2О001-3.001-0076-C02-M050 от 24.02.2020 г., получено от Община Стара Загора на
25.02.2020 г. /л. 73/. Бенефициентът е изпратил възражение с рег. № в ИСУН BG05М2О001-3.001-0076-C02-M051 от 09.03.2020 г. /л. 66/, изх. №10-11-311
от 09.03.2020 г. Оспореното решението е издадено на 26.05.2020 г. след изтичане на предвидения в чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 09.03.2020 г., но този срок има инструктивен характер
и тъй като не обуславя засягане на правото на защита на адресата, неспазването
му няма характер на съществено процесуално нарушение.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО на ОП „НОИР“ основание за налагането й,
съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от
ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция,
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент №1303/2013 ДЧ носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2)
Регламент №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Настоящият съдебен състав
възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на
бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е.
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая упражненото с решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния
директор на ИА ОП „НОИР“, в качеството му на Ръководител на УО на ОП „НОИР“ административно
правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани
нарушения на разпоредби от ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Организиране и провеждане на
социални, културни и други мероприятия и инициативи, зимни и летни лагери
включително транспорт за мероприятията и лагерите и храна при провеждане на
мероприятията по проект „Вълшебна класна стая“, договор рег. №BG05M2OP001-3.001-0076
/№ДО3-216 от
01.08.2016 г./“ по
процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по приоритетни оси 2
и 3 на ОП „НОИР“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент №1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9
от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара
Загора има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОП „НОИР“ 2014-2020 Община
Стара Загора е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият
елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото е относно наличието на
втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална
дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното
определяне на финансовата корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са
допуснати такива, биха осъществили втората материална предпоставка на
фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен
да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно нормата на чл.
49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона -
„Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ“, а според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Констатираните
нередности са квалифицирани, като такива по т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като са обособени
три отделни нарушения, структурирани в отделни групи.
1.
Установено на нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП във връзка с чл.
70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, посредством одобрена
и публикувана методика за оценка на офертите, съобразно посочения в обявлението
на поръчката критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално
съотношение качество цена, която методика се явява незаконосъобразна, поради
неправилно формулиране и несъответствие на оценъчните критерии и компоненти с
основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието
на конкуренция между отделните икономически оператори и провеждането на
обективно оценяване на подадените от тях оферти – използвани са критерии за
възлагане, които ограничават достъпа на участниците до конкретната процедура.
Органът
констатира, че с оглед възприетата методика за оценка е налице противоречие с
чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП като чрез заложената скала за оценяване е
предвидено да бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в
което „Концепцията за изпълнение на поръчката“ е разписана по-подробно и
детайлно в сравнение с минималните изисквания, посочени от Възложителя, като
базови и които задължително следва да присъстват в офертата. Според органа
става дума за описание на работния процес на екипа по изпълнение на услугата,
като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно
и детайлно описание на работния процес, а именно: описание на отделните задачи
на всеки член на екипа, дефиниране на ресурсите, необходими за изпълнението,
предложен мерки за вътрешен контрол и организация на екипа и посочване на „и
други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя“. От така
разписаната методика за оценка счита, че ще се оценяват предложенията на
участниците именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията
относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на чл. 33, ал.
1, изр. второ от ППЗОП. Ръководителят на УО обвързва описаното нарушение и с
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП като счита, че в случая се допуска и
възможност да се присъждат по-голям брой точки, когато са представени „и други
дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя“ /четвъртият
надграждащ елемент/, което от своя страна водело до наличието на обективна несъпоставимост
на подадените оферти и субективно оценяване от страна на помощния орган поради
неясни условия и указания.
2.
Установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, посредством одобрена и публикувана методика за оценка на
офертите, съобразно посочения в обявлението на поръчката критерии за възлагане
по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която
методика се явява незаконосъобразна, поради неправилно формулиране и
несъответствие на оценъчните критерии и компоненти с основните принципи и
правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между
отделните икономически оператори и провеждането на обективно оценяване на
подадените от тях оферти – използвани са критерии за възлагане, които
ограничават достъпа на участниците до конкретната процедура.
Органът
възприема, че съгласно разписаната методика е неясно как ще бъде оценявано
техническо предложение, в което минималните технически изисквания на
Възложителя са надградени само с едно от 4-те надграждащи обстоятелства,
доколкото в методиката за оценка не е разписана подобна хипотеза, което от своя
страна не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта т. е. налице е неточна, неясна и противоречива оценителна система.
Видно от методиката, същата не дава точни указания за определяне на оценката по
показателите, като не осигурява достатъчна информация на кандидатите и
участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
3.
Установено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 2 от ЗОП, посредством одобрена и публикувана методика за оценка на офертите,
съобразно посочения в обявлението на поръчката критерии за възлагане по чл. 70,
ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество цена, която методика се
явява незаконосъобразна поради неправилно формулиране и несъответствие на
оценъчните критерии и компоненти с основните принципи и правила на ЗОП, гарантиращи
в максимална степен наличието на конкуренция между отделните икономически
оператори и провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти –
използвани са критерии за възлагане, които ограничават достъпа на участниците
до конкретната процедура.
УО
приема, че с наличието на четвъртото надграждащо обстоятелство - „и други
дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя“ е допуснато наличието
на субективен елемент при оценяването на нещо „друго“, извън посоченото от
Възложителя. Това, което по субективна преценка на всеки участник би довело до
повишаване качеството на изпълнение, давало възможност за допълване
/надграждане на офертите с различни по естеството си други дейности, които
могат да бъдат обективно несъпоставими с тези посочени от други участници , т.
е. налице е обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Използваната формулировка „и други
дейности“ била неясна и не давала възможност за уеднаквен подход на оценяване,
което е в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и
публичност, и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за
функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП гласи, че при
възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 /икономически
най-изгодната оферта/ се определят въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се
отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл;
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Показателите
трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 4 показателите,
включени в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/
могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на
ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено
влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка,
техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на
изпълнение или срок на завършване. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3, буква
"б" от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията
Възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
По отношение на първото установено
нарушение:
Видно
от конкретната методика, Възложителят е приел критерий за възлагане на
поръчката „оптималното съотношение качество/цена“. От приетите от него два
показателя за оценка /качествен и финансов/ спорът в случая е за показателя
"Концепция за изпълнение на поръчката". Избраният от Възложителя
метод на оценка на показателя предвижда 40 точки за предложение, което
осигурява изпълнението на минималните, базови изисквания, посочени в
техническата спецификация, като представя: 1. общата организация на
изпълнението, организация на работата на ключовия екип, в т. ч. разпределение
на дейностите и отговорностите между членовете на този екип, начин на комуникация
с Възложителя, координацията и съгласуването на дейностите и информация,
свързана населените места, където ще се провеждат лагерите /хотели/бази,
километри, организация на транспорт и др./ и 2. мерките, които ще предприемат
за недопускане/предотвратяване и преодоляването на предварително
идентифицираните от Възложителя рискове. Предвидени са три скали - 60, 80 и 100
точки, за четири надграждащи обстоятелства. Възприетият подход предопределя
базовите изисквания, на което всяко предложение следва да отговаря. Това
осигурява и минимума информация за съпоставка и оценка на предложенията като
представя на Възложителя възможността да разбере общото виждане на участниците
за процесите по организация на изпълнението, комуникацията с Възложителя,
предвидените вътрешноуправленски способи за разпределяне на отговорностите в
основния екип и набелязване на възможните рискове. Естествено, представената
информация следва да се анализира през призмата на основните дейности, които
формират предмета на поръчката.
Съдът приема, че логично и
оправдано е Възложителят да разбере какъв персонал по брой и вид /като най-общо
понятие, включващо, както ръководните, така и изпълнителските кадри/ ще бъде
ангажиран за изпълнение на поръчката и как точно този персонал съобразно
професионалната си насоченост ще изпълни и то по отделни задачи, различните поддейности.
Така Възложителят си гарантира, че поръчката ще е обезпечена с необходимия
персонал и задачите ще бъдат правилно диференцирани, изведени от общите
дейности и разпределени с цел точно, ефективно и качественото изпълнение. В
случая целта на въведените надграждащи обстоятелства и в частност на първото от
тях, е да се даде възможност на всеки от участниците да опише не само общия фон
за организация на изпълнението, а да разпредели конкретните задачи между
съответните експерти за всяка от дейностите, с което ще представи на
Възложителя информация за целия процес на реализация на изпълнението и
обезпечението му с отделни кадри, предвидени мерки за контрол и организация на
работата на тези кадри и необходимите ресурси за изпълнението. Същността на първото
надграждащо обстоятелство е да се оцени способността на всеки участник да
предложи организация на персонала, при която няма да има конкретна задача,
свързана с изпълнението на дейностите от предмета, която да няма персонален
изпълнител/отговорник. Възложителят не би могъл да определи колко и какви по
длъжност лица следва да има изпълнителя, нито да определи задачите им, тъй като
ако го направи, би се намесил в управлението и организацията на самия
Изпълнител, като целта на Възложителя е не да организира дейността на Изпълнителя,
а да се гарантира изпълнението на поръчката с исканото качество. Възложителят
може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество и това той е
направил с техническата спецификация. Изпълнителят има свобода при това условие
да определи с колко и какви конкретни задачи /при дадена и дефиниция за задача/
ще постигне пълния предмет на поръчката по дейности и то с желаното качество. В
този ред на мисли следва да се направи разграничение между минималното
изискване за "организация на работата на ключовия екип и разпределение на
отговорностите и дейностите между членовете на този екип", заложено в
базовото изискване и надграждащото изискване за разпределяне на задачи между
отделните експерти.
Целта на второто и
третото надграждащи обстоятелства са свързани с конкретизиране на
обезпечеността на изпълнението по дейности и експерти с оглед предвидените и
разпределени ресурси и предложени мерки за вътрешен контрол и организация.
Четвъртото надграждащо изискване от своя страна изисква посочването на други
дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са детайлно
описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до
повишаване на качеството на изпълнението на поръчката, като съответно е дадена
дефиниция на "обосновано" за целите на методиката.
Съдът не приема за осъществено нарушението на чл. 33, ал. 1,
изречение второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. От една страна сравнението на минималните
изисквания с надграждащите елементи не сочи на оценяване на едни и същи
обстоятелства с разлика единствено в начина и обема на представяне на
информацията. В случая не се наблюдава припокриване на изискваната информация
по отношение базовите и надграждащите ги условия. Това е така, тъй като, както
бе посочено по-горе, чрез наличието на надграждащи елементи в предложението
следва да се предостави на Възложителя различна от основната, конкретизирана и
детайлизирана информация за изпълнение на предмета на поръчката, която не би
могла да бъде подлагана на оценяване при извършване на проверката за наличие и
относимост на съдържанието на минималните изисквания от концепцията. В случая
не се оценяват едни и същи обстоятелства с разлика в начина на тяхното
представяне, а се оценяват различни по естеството си елементи, които носят
допълнителна и неидентична с основната информация. В тази връзка не може да се
възприеме, че тежестта при оценяване на предложена от участник обща организация
на изпълнението и осъществяване на координацията с Възложителя изключва възможността
да бъде оценено като по-стойностно предложението на участник, което съдържа,
най-общо казано, пълната организация на изпълнението и разпределението на
отделните задачи по дейности при все, че всеки участник в рамките на
състезателното начало може да предложи различни виждания и подходи, за които
съответно да бъде оценен по-високо. Последните съждения се подкрепят изцяло и
от доказателствата по делото, в частност от съдържанието на Техническото
предложение на участника „Ваканция“ ООД, гр. София / л. 273-306/. В него ясно и
изчерпателно са разграничени базовите и надграждащите ги изисквания, като в т.
6 са описани функциите и отговорностите на всеки член от екипа на участника,
чрез посочване на всички присъщи му и свързани със заеманата от него позиция
задължения, а в т. 2. е описана организацията по дейности и задачи, като за всяка
от тях е определен конкретен член от екипа със заложени конкретни отговорности
по изпълнение на задачата, ясно диференцирани и детайлизирани по отношение вид,
количество, последователност и ресурсна обезпеченост. Подобна е постановката по
отношение наличието и на останалите два надграждащи елемента, съдържащи се в т.
4 и т. 8 от предложението.
От друга страна, яснотата на начина на оценяване на всеки показател, която следва да предоставя възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 от
ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата
на яснота на начина на оценяване и допускането на елементите на субективизъм и
несъпоставимост на офертите не значи автоматично оценяване на пълнотата и на
начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване
на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на
закона, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по
себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни
и неправилни изисквания, по отношение на които да се презюмира възможност за
оценяването им.
По отношение на второто установено
нарушение съдът съобрази следното:
Както бе посочено вече по-горе
Възложителят е одобрил методика за комплексна оценка на офертите, като сбор от
оценките на основните показатели, умножени по коефициент, определящ тежестта им
в общата оценка по формулата: КО=/Аx50%/ + /Бх50%/. От
същността на методиката и предвидения способ за извършването на оценка по този
показател е видно, че Възложителят е предвидил оценителна скала с от 40 до 100
точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи в офертата на участника,
които елементи присъстват в допълнение към изискуемото минимално съдържание на
техническото предложение. С оглед констатираното и описано нарушение от страна
на административния орган и след преглед на доказателствата по делото съдът
счита, че е налице твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3 от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, поради следното:
В действителност Възложителят е посочил, че ще
присъди 40 т. на този участник, който чрез предложението си е отговорил на
минималните изисквания, 60 т. на участник посочил 2 надграждащи обстоятелства,
80 т. на участник посочил три надграждащи обстоятелства и 100 т. на участник с
посочени 4 надграждащи изисквания. Както твърди и органът, неясно остава как ще
бъде оценявано техническо предложение, в което минималните технически
изисквания на Възложителя са надградени само с едно от 4-те надграждащи
обстоятелства, доколкото в методиката за оценка не е разписана подобна
хипотеза. Това само по себе си води до наличието на съществена неточност и липса
на конкретика на представените указания за процеса по оценяване на
предложенията, което обективно не дава възможност и ограничава участниците да
формират правилно и качествено своите предложения. Констатираният пропуск води
до реална пречка за извършването на обективна оценка на нивото на изпълнение,
тъй като има непълнота и по-скоро цялостна липса на оценителен критерии. Липсва яснота за критериите при оценяване на предложението,
така че участниците да могат реално да изградят представа как според методиката
би следвало да изготвят офертите си, така че в максимална степен да
удовлетворят изискванията на Възложителя и да получат максимален брой точки. В
този смисъл самото присъждане на максимален брой точки /100/ обхваща в себе си
своеобразна оценка на 4-те надграждащи елемента, в т. ч. и този елемент, който
ако бе единствения, посочен към базовите изисквания, не би бил оценен
самостоятелно т. е. максималната оценка е с абстрактен характер, като в дадено
предложение, съдържащо едно надграждащо обстоятелство, последното няма да бъде
оценено, а в друго предложение, съдържащо и 4-те изисквания, хипотетично това
обстоятелство ще бъде подложено на оценка. В този ред на мисли съдът не споделя
твърдението на ответника, че определянето на показателите за оценка и тяхната
тежест попада в оперативната самостоятелност на Възложителя и той сам, въз
основа на конкретните си нужди и съобразно предмета на поръчката определя
конкретните показатели и броя на присъжданите точки. Това не е така, защото
показателите винаги следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед
степента на съответствие към предмета на поръчката да са определени точни
указания за тяхното оценяване. В случая това не е сторено, тъй като е била
налице реалната възможност участник да направи обосновано и подкрепено с
аргументи предложение, например за организация и разпределение на задачите по
отделни експерти и поддейности, което предложение, независимо от съдържанието и
относимостта си към изпълнението на поръчката, няма да бъде оценено.
С оглед последното е видно, че така
одобрената методика за оценка по качествения показател създава широки
възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията, с
което съответно е нарушен принципа за свободна конкуренция, установен в чл. 2,
ал. 2 от ЗОП. Възложителите трябва да залагат показатели за оценка, които да
отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и да позволяват да се оцени
нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка, за които са
предоставени ясни, точни и недвусмислени указания към заинтересованите лица.
По отношение на третото установено
нарушение:
Правилен е изводът на административния орган за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т.
2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение четвъртото
надграждащо обстоятелство, определено от Възложителя, а именно: „и други
дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя“. От една страна с
оглед предоставената дефиниция на понятието "обоснован", съгласно
която обоснован значи "обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнение на поръчката" и съобразно същността
на предмета на същата тази поръчка, не може категорично да се направи извод за
наличието на неясно надграждащо условие, което респективно води и до обективна
невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите при еднакъв, предварително заложен подход. Относимостта на
допълнителните дейности към предмета на поръчката е функция на обвързаността им
с предмета на поръчката, определен от Възложителя т. е. не е достатъчно
участникът само да изброи една или
няколко различни дейности, а следва да обоснове и то чрез достатъчно
доказателства, приложимостта и полезността на тези дейности към предмета на
поръчката. Възложителят не се е ограничил само с изброяване на дейностите, а е
предвидил и допълнително условие, свързано с тяхната относимост. С оглед
специфичния предмет на поръчката и вземайки предвид съдържанието на дадената
дефиниция, недопустимо е да се приеме, че липсват ясно разписани указания във
връзка с изпълнението на този надграждащ елемент по отношение изискването за
самата обоснованост на различните дейности. „Обоснован“ в същността си значи
подкрепен с убедителни доказателства. В случая, в дефиницията ответникът е посочил
релевантните за него обстоятелства, които следва да бъдат подкрепени с
доказателства – приложимост и полезност. От друга страна и независимо от
последното, указанието за всяко обстоятелство, влияещо на оценката, следва да
се преценява на основата на предмета на поръчката и то не по общ начин, а
конкретно и недвусмислено. В случая дори и да се приеме, че не е налице
неяснота по отношение начина за идентифициране на приложимостта и полезността
на различните дейности, то е налице неяснота по отношение отнасянето на тези
допълнителни дейности към предмета на поръчката с оглед факта, че същият този
предмет е изрично разпределен на 13 отделни дейности, всяка от които е различна
по своето естество и сходна към другите единствено досежно първоизточника на
услугата – осъществяваният чрез провежданата процедура проект по оперативната
програма. Следователно, Възложителят е следвало да даде указание как ще оценява
"другите дейности", относими към всяка от основните самостоятелни
дейности, еднакво значими ли за него са предложените допълнителни дейности,
относими за съответната основна дейност. Следвало е да посочи и обективен
критерий за оценка, като например, че ще оценява допълнителни дейности в
съответния ред по всяка от 13-те дейности. В случая липсват указания в подобен
смисъл в това надграждащо обстоятелство, поради което напълно неясно остава не
какво представлява „относимостта“, а какви са критериите, по които ще се
оценяват предполагаемите допълнителни дейности и как ще се извърши
съпоставянето, ако един от участниците е предложил допълнителни дейности в
областта свързана с инициативите за боядисване на детските градини, а друг в
сферата на организирането на летни и зимни лагери. Доколкото в методиката
липсва уточнение в коя от 13-те основни дейности по предмета следва да са
предполагаемите допълнителни дейности, както и указания за естеството на
възможния принос/допълнение за качеството при изпълнението, за потенциалните
участници не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да
отговарят на изискванията и очакванията на Възложителя и да могат да получат
максимален брой точки по качествения показател в частта му относно четвъртото
надграждащо обстоятелство.
С така допуснатото нарушение е налице
предпоставка за ограничаване на достъпа до участниците в конкретната процедура,
което е в противоречие с принципите на ЗОП. Наличието на посочения
незаконосъобразен критерии води до наличието на субективизъм, както при
участниците в процеса на подготовка на офертите, така и при оценителната
комисия в хода по анализ и оценка на предложенията, като е налице, както
условие за допускане на несъпоставимост на отделните оферти, така и на
обективна невъзможност да бъдат обективно сравнени, съответно оценени самите
предложения.
Съдът не споделя твърдението на жалбоподателя,
че е налице неправилна квалификация на нарушенията по т. 2 и т. 3 от решението,
които следвало да се подведат под хипотезата т. 9. 2 от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата и да се определят, като нередности именно по този ред. Съгласно
т. 9. 2 подобни нередности биха били налице, ако нито
в публикуваното обявление за обществена
поръчка, нито в документацията за
поръчката са описани достатъчно критериите за
възлагане или тяхната тежест. В случая критериите за възлагане са
описани и тяхната тежест е посочена и в обявлението на поръчката и съответно в
документацията. Описаните в решението нарушения в същността си характеризират поставените
критерии като незаконосъобразни и противоречащи на конкретни разпоредби от ЗОП,
като в този ред на мисли същите се явяват ограничителни по отношение
кандидатите и участниците. Следователно, изчерпателното и пълно описание на
критериите за възлагане не влече след себе си задължителна последица за наличие
на тяхната правилност и законосъобразност, която в случая и съобразно
изложените от съда мотиви не е налице. Съобразно това, правилно
административният орган е възприел и е квалифицирал установените нередности по
т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – наличието на
ограничителни критерии водят до водят до ограничаване
на достъпа на
кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
С оглед изложеното и съобразявайки
наведените от жалбоподателя подробни съображения за неправилно квалифициране на
нарушенията е необходимо да се посочи, че чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013,
гласи, че „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В своята практика Съдът
на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки, съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед факта, че конкретните
нарушения са нарушения на националното законодателство, уреждащо обществените
отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени
поръчки /ЗОП/ и за същите в Наредбата са определени процентни показатели за
формиране на финансова корекция, прилагайки по-горе посоченото разбирането на
СЕС към конкретната процедура, не може да се изключи възможността за
ограничаване на неопределен брой участници в процедурата във връзка с използваните
ограничителни критерии за възлагане. От последното се извлича и третия елемент
на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на съюза. Административната
мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на
Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо
да бъде на правна норма, която установява административно нарушение /забрана за
извършване на нещо/, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на
правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да
се установи, че съответното действие или бездействие е в нарушение на правото
на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да
нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е.
финансовата корекция/ издадена на годно правно основание, досежно основанието.
При определяне размера на финансовата
корекция за възприeто нарушение трябва да се отчетат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател. Определената в случая финансова корекция е
доказана по своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2 от Наредбата. Правилно е определен за приложим пропорционалният метод за
определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на
нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили,
ако не бяха поставени ограничителните по естеството си критерии, проявени чрез
заложената незаконосъобразна методика. Индивидуализираният размер е минимално
допустимият - 5%, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от
съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по
проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от Наредбата, при
наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко,
след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи,
размерът на която е равен на най-високия приложим процент. В случая съдът
приема за осъществени две нарушения, при което и с оглед така очертаната
нормативна уредба няма да настъпи промяна в крайния процент на корекцията,
посочен в подложеното на съдебен контрол решение, а именно: 7 486.97 лв. с
вкл. ДДС.
Съобразно изложените мотиви Решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния
директор на ИА ОП „НОИР“ в качеството му на Ръководител на УО на ОП „НОИР“
2014-2020 г. се явява частично незаконосъобразно, като издадено в противоречие
с относимите материалноправни норми и като такова следва да бъде отменено в
незаконосъобразната му част по т.1.
Предвид
изхода на делото и своевременно направените искания за разноски от двете
страни, съдът приема следното:
1.
Искането
на ответника се явява частично основателно и следва да бъде уважено съразмерно
отхвърлената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Община Стара Загора следва да бъде
възложено заплащането на сумата от 200.00 лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
2.
Искането
на жалбоподателя се явява основателно и следва да бъде уважено, съразмерно уважената
част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Изпълнителна агенция „Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ бъде възложено заплащането на
сумата от 100.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт, както и държавна
такса, определена в размер на 19.67 лв., съразмерно на уважената част от
жалбата или общо – 119.67 лв.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. второ от АПК и чл. 143 от
АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба от Община Стара Загора,
решение №Р01-5 от 26.05.2020 г. на Изпълнителния директор на ИА ОП „НОИР“, в
качеството му на Ръководител на УО на ОП „НОИР“ 2014-2020 г. в
частта, с която е установена нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, квалифицирана, като нарушение на чл. 33, ал. 1,
изр. второ от ППЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, посочена в т. 1 на решението.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Стара
Загора срещу решение №Р01-5
от 26.05.2020 г. на Изпълнителния директор на ИА ОП „НОИР“, в качеството му на
Ръководител на УО на ОП „НОИР“ 2014-2020 г. в останалата част.
ОСЪЖДА Община Стара Загора със седалище и адрес на управление
гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107 да заплати на Изпълнителна
агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ сумата от 200.00
лв., представляваща разноски за юрисконсултска защита.
ОСЪЖДА Изпълнителна
агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ да
заплати на Община Стара Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара
Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107 сумата от 119.67 лв., представляваща
направени разноски.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: