П Р
О Т О
К О Л
Година 2021 Град Стара Загора
Старозагорски административен съд
VІІ състав
На петнадесети февруари Година 2021
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА
Секретар: Албена Ангелова
сложи за разглеждане
докладваното от Председателя КОСТОВА-ГРОЗЕВА
административно дело номер 770 по описа за 2020 година.
На именното повикване в 13.50 часа, се
явиха:
ЖАЛБОПОДАТЕЛ – Т.К.Д.
– редовно призована чрез пълномощника си не се явява, представлява се от адв. Д.И., от
Варненска АК с пълномощно представено в днешното с.з.
От представената
адвокатска карта от адв. И. се установява, че стикерът е от 2019г. и липсва надлежно
доказателство за вписване за 2021г. Допълнително представя чрез телефон, че същият е с редовни права на
адвокат за 2021г.
КМЕТ НА ОБЩИНА
ГУРКОВО – редовно призован, представлява се от адв. М Д, АК Стара Загора, с
пълномощно представено в днешно с.з.
СЪДЪТ докладва
постъпила молба с вх. № 7160/31.12.2020г. от М.Ц.- Кмет на Община Гурково, с която
уведомява, че преписката е окомплектована и изпратена до съда с писмо изх.№
К-4310/ 21.12.2020 г., т. е. преди получаване на съдебното разпореждане. Прилага
копие от Придружително писмо № К-4310 21 12.2020 г.
СТРАНИТЕ/поотделно/:
Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ, с
оглед редовното призоваване на страните, намира, че не са налице процесуални
пречки за даване ход на делото, поради което
О П Р Е Д
Е Л И:
ДАВА ХОД НА
ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:
Производството е
образувано по жалба, подадена от Т.К.Д. ***, с искане за прогласяване
нищожността на Заповед №З-2/03.01.2020 г. на Кмета на Община Гурково. С жалбата
се претендира прогласяване нищожността на заповедта, като постановена при
съществено нарушение на административно-производствените правила, в
противоречие на материално-правни разпоредби, както и в несъответствие с целта
на закона. Чрез мотивираните доводи за нищожността на акта в жалбата се сочи,
че това било така, защото Констативен акт № 2 /13.12.2019г. бил съставен от
лица, които нямали компетентността да съставят такъв. Мотивира се и с това, че съгласно
чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедите за премахване на незаконни строежи се издавали
от кмет на община въз основа на констативен акт, т.е. от служителите по контрол на строителството в администрацията
във всяка община. В случая незаконното строителство било констатирано от Директор
дирекция ОДУТИ /Общински дейности устройство на територията и инвестиции/, гл.
инженер Общински дейности устройство на територията и инвестиции /ОДУТИ/, гл.
специалист „Кадастър“ в същия отдел и неглавен специалист „Капитално
строителство”, което се възприема като липса на компетентност по отношение на
лицата имащи правомощия да установяват кое строителство било незаконно. Констативният протокол имал ролята на АУАН
защото незаконното строителство било нарушение и за извършването му имало определена
санкция - премахване. Издаването на нищожен констативен протокол от некомпетентни
за това лица и възпроизвеждането на констатациите от него водело до издаването
на нищожен административен акт. Това било така, защото се касаело за обвързана
компетентност на действието на органа по чл. 225а от ЗУТ. Като отделно и самостоятелно
основание за прогласяване нищожността на процесната заповед се сочи и порокът,
от който страдал акта, а именно издаване в противоречие с материално-правните
разпоредби, тъй като нормативно установените предпоставки за постановяване на
заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ на незаконен строеж или част от
него били без одобрен инвестиционен проект и /или незаконен строеж, а органът
квалифицирал изпълнената масивна ограда и гараж в ПИ по кадастралната карта на
гр. Гурково като незаконен, изпълнен без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционен
проект, без да изследвал въпроса дали бил търпим или бил узаконен строежът,
като с оглед времето на изпълнение на отделните строителни дейности следвало да
се извърши и преценка за приложимостта на пар. 16 ал. 1, 2 и 3 от ПР ЗУТ и пар.
127, ал. 1 от ПЗР ЗИД ЗУТ. С оглед на
тези факти не се установявало правилно приложение на материалния закон, което
да обуславя материална законосъобразност за оспорената заповед.
АДВ И.: Поддържам
жалбата. Претендираме само нищожност. Потвърждавам, че с жалбата претендираме
единствено нищожност.
Водим двама
свидетели, които сме поискали с жалбата и това с цел да установим годината на
построяване. Поддържам искането изложено в жалбата за представяне на длъжностните
характеристики на актосъставителите. Предоставям на съда да прецени дали да
приеме административната преписка.
АДВ Д:
Оспорваме жалбата в тази й част като неоснователна и не следва да бъде
уважавана. Моля да бъдат приети приложените писмени доказателства към административната преписка.
Представям и моля да се приемат доказателства
за професионалната квалификация на лицата, която считам за достатъчна, както и
копия от дипломи за завършено висше образование на лицата, като моля да ми
дадете възможност в следващото с.з. да предоставя екземпляр от структурата на
администрацията. Считам, че в настоящия момент не е предмет на разглеждане това
на коя дата и в какъв период са построени обектите, за които е издадена
заповедта. Нямам други доказателствени искания.
АДВ И.: Не
възразявам по приемане на представените доказателства. Нямам възражения.
Съдът, с оглед
отделяне на спорното от безспорното, зададе въпрос към оспорващата страна –
твърди ли, че въпросните длъжностни лица не са изпълнявали длъжностите в съотв.
отдел към Община Гурково към датата на съставяне на констативния акт, на което
представляващия оспорващата отговори, че не твърди това.
СЪДЪТ по
доказателствата,
О
П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА като писмени доказателства изпратените от ответният орган със съпроводително писмо изх.
№ К-4310/31.12.2020г.документи, съставляващи административната
преписка по издаване на оспорения акт, както следва: Заповед №
3-2/ 03.01.2020 г.. издадена от Кмета на Община Гурково, Частна жалба срещу
Заповед № 3-2 / 03.01.2020 г., Констативен акт от 19.12.2019 г., Снимков
материал, Извлечение от кадастрална карта, Нотариален акт № 95 т. 2 рег.№ 2682
н.д.№ 245/2019 г., Възражение срещу Констативен акт вх.№ К-3463/23.12.2019г., Уведомително
писмо изх.№ КЗЗ14-10.12.2019 г., Известие за доставяне, Заповед № 3-483/ 19.11.2019г.,
Заповед № 436/ 06. 10.2020 г. на Кмета на Община Гурково, Констативен протокол
от 09.10.2020 г., Уведомително писмо изх.№ К-3479/20.!0.2020 г., Констативен протокол от 30.10.2020 г., Покана
за доброволно изпълнение № К-З902 19.11.2020 г., Заповед № 3-329/13.12.2020 г. на Кмета на Община Гурково, Констативен
протокол от 16.12.2020 г., както и представените в днешно с.з. доказателства –
4 бр. дипломи за завършено висше образование и образователно-квалификационна
степен и 4 бр. длъжностни характеристики.
СЪДЪТ
намира за неоснователно доказателственото искане на оспорващата страна за
допускане до разпит на две лица в качеството им на свидетели относно
установяване на годината на изграждане на процесните строежи, доколкото спорът по
това дело касае единствено валидността на административния акт и не касае
законосъобразността на този акт. Това е така, защото данните от делото сочат,
че заповедта е била връчена на оспорващата още на 09.01.2020г. и в 14 дневния
срок, считано от тази дата, същата не е упражнила правото си да претендира
отмяна на заповедта като незаконосъобразна и тази възможност към настоящия момент
е вече е преклудирана. Упражнено е единствено правомощието й да иска обявяване
нищожността на административния акт, доколкото съгласно чл. 149, ал. 5 АПК,
това може да бъде извършено безсрочно. Претендираното за установяване чрез
свидетелски показания обстоятелство, касае материалната законосъобразност на
процесния административен акт, а не касае въпроса за неговата валидност. Наличието
или липсата на фактическо и/или правно основание за издаването на акта, е
въпрос на правото, а не въпрос на фактите.
Поради изложеното,
О П Р Е Д
Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
доказателственото искане на оспорващата страна за допускане до разпит на две
лица в качеството им на свидетели, като неоснователно.
АДВ И.:
Нямаме други доказателствени искания
АДВ Д:
Нямам искания за представяне на други доказателства.
С оглед изчерпване
на доказателствените искания, СЪДЪТ счита делото за изяснено от фактическа и
правна страна, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.
ДАВА ХОД НА
ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.
АДВ
И.: Моля да прогласите нищожността на Заповед № З-2/03.01.2020г., като
издадена при съществено нарушение на административно-производствените правила,
в противоречие с материалните разпоредби и в несъответствие с целта на закона
по мотивите, изложени в жалбата срещу заповедта, като наред с това искам да добавя:
Констативният протокол е издаден на основание чл. 224, ал 2 от ЗУТ, като такъв
за спиране на строеж, а процесната заповед е такава за премахване на незаконен
строеж. Това са две абсолютно различни производства и смесването им е абсолютно
недопустимо. Това е тежък порок на заповедта на Кмета и не може да бъде саниран,
поради което се нуждае от прогласяване на нищожността на заповедта. От представените
длъжностни характеристики на четиримата актосъставители се потвърждава факта,
че същите не са определените лица по чл. 223, ал. 2 ЗУТ, които имат
компетентността да установяват професионално, академично, незаконно
строителство – гл. инженер, гл. специалист, дори директорът на ОДУТИ в длъжностната
характеристика няма такива правомощия и компетенции. Това води до опорочено производство,
завършило с нищожен административен акт - заповед за премахване, която моля да
прогласите за нищожна. Моля да ми предоставите възможност да представя писмена
защита.
СЪДЪТ дава 5-дневен
срок на пълномощника на жалбоподателя за представяне на писмена защита с копие
за ответника.
АДВ Д: Моля
да отхвърлите жалбата като неоснователна и недоказана. Компетентността на
органите Моля за възможност за представяне на писмени бележки в подкрепа на
моята теза.
СЪДЪТ дава 7-дневен
срок на процесуалния представител на ответника за представяне на писмена
защита.
СЪДЪТ
обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.
Протоколът
се изготви в съдебно заседание, което приключи в 14.15 часа.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СЕКРЕТАР: