П Р О Т О К О Л

Година 2021 Град Стара Загора

Старозагорски административен съд IV състав

На двадесет и шести февруари Година 2021

В публично заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИНА ДРАГНЕВА

Секретар: Ива Атанасова

Сложи за разглеждане докладваното от Председателя ДРАГНЕВА административно дело номер 114 по описа за 2021 година.

На именното повикване в 10.00 часа, се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛ: К.Ш.С. - редовно призован, явява се лично и с адв. Г., редовно упълномощен от по-рано.

ОТВЕТНИК: ОБЩИНСКА ИЗБИРАТЕЛНА КОМИСИЯ КАЗАНЛЪК - редовно призована, явяват се председателят З.Б.и Л.Р.Д.- член на същата комисия, определени да представляват ОИК Казанлък, съгласно Решение № 257/25.02.2021 год. на комисията.

По даване ход на делото:

АДВ. Г.: Да се даде ход на делото.

ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ Б.: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ счита, че няма процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:

Производството е образувано по жалбата на К.Ш.С. против Решение №256/17.02.2021г на Общинска избирателна комисия Казанлък за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет на кметство село Копринка и обезсилване на Удостоверение №12/05.11.2019г за избор на Кмет на кметството, като се твърди, че не е осъществено основанието по чл.41 ал.3 от ЗМСМА са предсрочно прекратяване на пълномощията му. Изпълнено е задължението за предприемане на необходимите действия, а едномесечния срок тече от деня на издаване на удостоверение, поради което изтича на чл.05.12.2019г, вместо на 03.12.2019г, както поради явна фактическа грешка е отбелязано във влезлите в сила Решение по адм.д.№68/20г по описа на АС Стара Загора. За тезата, че уведомяването на Председателя на Общинския съвет и съответно уведомяването на Общинската избирателна комисия, няма самостоятелно значение и когато само тези задължения не са изпълнени, не може да се приеме, че е налице основанието по чл. 42 ал.1 т.5 се позовава на Решение № 1294/01.02.2021г по адм.д.№3428/20г по описа на ВАС на РБ. Позовава се и на нарушение на изискването за разглеждане на случая след обсъждане по силата на чл.59 от АПК на всички релевантни факти, което не е изпълнено, а ОИК Казанлък е подходила формално. Твърди, че в едномесечния срок е изпълнил задължението си по чл.41 ал.3 от ЗМСМА да предприеме необходимите действия за отстраняване на несъвместимостта, но ОИК Казанлък не е достигнала до този фактически извод, поради необсъждане на фактите и възражението му. Иска от съда да бъде отменено решението на ОИК Казанлък като незаконосъобразно.

Докладва, че ОИК Казанлък е представила пълната преписка по издаване на обжалваното решение.

Докладва, че съдът е изискал за прилагане адм. д. № 68/2020 год. по описа на АдмССЗ.

АДВ. Г.: Поддържам жалбата. Моля да се приемат представените по делото писмени доказателства. Не се противопоставяме по прилагането на изисканото адм. д. № 68/2020 г. по описа на АдмССЗ.

ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ Б.: Оспорвам жалбата като неоснователна. Да се приемат представените по делото писмени доказателства. Моля да бъде приложено адм .д. № 68/2020 год. по описа на АдмССЗ. Нямам искания по доказателствата. С решение № 257/25.02.2021 г. ОИК Казанлък е взела решение за оспорване на жалбата като неоснователна и недоказана, което поддържаме в настоящето съдебно заседание. Делото е изяснено от фактическа страна и моля за ход по същество.

СЪДЪТ намира, че представените по делото писмени доказателства са допустими и относими към предмета на спора, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ПРИЕМА представени под опис с жалбата и с писмо изх. № 37-01-1#1/22.02.2021 г. документи по адм. преписка.

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.

АДВ. Г.: Моля след като приемете подадената жалба за основателна да отмените решението на ОИК Казанлък като неправилно и незаконосъобразно, тъй като не е съобразено с целите на закона. Не е обсъдена цялата фактическа обстановка, без да са взети предвид всички правни последици от извършените действия, не е взето предвид, че към настоящия момент едноличния търговец е заличен и то вследствие на предприетите от моя доверител действия, които са описани в цитираните съдебни решения, като по този начин целта на закона е изцяло изпълнена. В периода, през който доверителят ми е бил кмет и е течала процедурата по заличаване не е установен случай на конфликт на интереси, не е било налице обстоятелство, което да налага тази санкция на закона. Влязлото в сила съд. решение на първо място указва на комисията да постанови мотиви при постановяване на решението си. В него се съдържат и разсъждения по приложение на материалното право, но те са изложени в контекста на погрешно възприета фактическа обстановка, за което сме изложили подробни доводи в настоящата жалба. ВАС на РБ е допуснал фактическа грешка при посочване на датата на полагане на клетва, като е посочил число различно от действителното трети вместо пети. Действията извършени на 04.12.2019 г. са правно валидни и са предприети в рамките на законовия срок. При наличие на кумулативно неизпълнение на трите предпоставки следва да се прекратят предсрочно пълномощията, но това не лишава комисията да изследва фактическата обстановка и да прецени дали е налице неизпълнение на всички предпоставки, което в настоящия случай не е сторено. Считам, че не са изпълнени указанията дадени с влязлото в сила съдебно решение. Нямаме претенции за разноски.

ПРЕДСЕДАТЕЛЯТ Б.: Моля да постановите решение, с което да оставите в сила Решение №256/17.02.2021г. на Общинска избирателна комисия Казанлък като правилно и законосъобразно. Не са налице твърдяните в жалбата пороци на обжалвания административен акт. Актът е достатъчно мотивиран и освен, че комисията е изложила собствени мотиви в самият акт, се е позовала изрично и на Решение № 57/11.02.2020 год. по адм. д. № 68/2020 год. по описа на АдмССЗ, потвърдено с Решение № 1413/2021 год. по адм. д. № на ВАС. С оглед на което изискването на чл. 579,1,4 за мотивиране на адм. акт е изпълнено и не е налице съществено процесуално нарушение. Решението на комисията е правилно, а жалбата неоснователна, тъй като не са изпълнени от избрания за кмет и трите изисквания, посочени в ЗМСМА за предприемане на необходимите действия за съвместяване на длъжността и уведомяването. Безспорно е и за двете страни, че не са предприети действия по уведомяването на председателя на общинския съвет и комисията и не са посочени такива доказателства. Единствено се навеждат аргументи, че и тези обстоятелства не са самостоятелни основания за предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета на Кметство с. Копринка. По отношение на предприемане на необходимите действия за прекратяване на търговската дейност аргумента наведен от жалбоподателя считам за неоснователен, тъй като съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в редакцията към 2019 год., ноември, кметът на Кметство Копринка при наличие на търговска дейност е следвало да предприеме необходимите действия за прекратяване на търговската дейност в 1-месечен срок след обявяване на решението за избран кандидат, което в настоящия случай е 03.11.2019 г. Първото действие по смисъла на чл. 41 от ЗМСМА е извършено пред Агенцията по вписванията на 04.12.2019 г., но е нередовно и е след едномесечния срок указан от закона. Независимо от това поддържам становището изразено в отменителното съдебно решение, че всяко едно от изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА трябва да бъде изпълнено, поради което неизпълнението дори на едно от кумулативните основания е самостоятелното основание за предсрочно прекратяване на пълномощия.

Л.Д.: Във връзка с последния аргумент на колегата, искам да добавя, че в решението по КД № 5/2020 год. на Конституционния съд на РБългария същият много подробно е разгледал конституционносъобразността на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и съгласно тези мотиви несъвместимостта на изпълняване на публична функция, която безспорно е кмет на кметство в настоящия случай има предимство пред основното конституционно право на упражняване на труд. Точно заради това е предвидена тази процедура, в която едно лице да заяви публична длъжност ли иска да изпълнява или да продължи трудовата си дейност като едноличен търговец. В тази връзка уведомяването на ОИК се явява гаранция срещу злоупотребата с правото да избере между двете правни възможности, като го проточва във времето.

Историческото тълкуване на нормата направено от Конституционния съд на РБългария в мотивите към цитираното решение води до извода, че срокът е необходим именно да се предотвратят такива злоупотреби. Съгласно еднозначната практика на ВАС на РБ по приложението на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА неизпълнението на всяко едно от действията посочени в този текст води до последица предсрочно прекратяване на пълномощията. В този смисъл приложеното от жалбоподателя съдебно решение, с което състав на ІІІ отделение на ВАС на РБ игнорира императивния характер на изискването за уведомяване на председателя на общинския съвет и ОИК е в категорично противоречие с досегашната практика на ВАС на РБ и с разясненията дадени от Конституционния съд на РБ по приложението на материалния закон в цитираното от мен решение. В този смисъл още веднъж моля да отхвърлите жалбата и да оставите в сила решението на ОИК Казанлък.

РЕПЛИКА НА АДВ. Г.: Колегите неточно цитират нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, която е била действаща към момента и че едномесечният срок започва да тече от датата на обявяване на изборните резултати, а този фактически състав е изпълнен в деня, в който се издаде удостоверение на избрания кандидат. Решенията на Конституционния съд не представляват задължителна практика за прилагане от съдилищата, а само дали проверяваната норма е конституционносъобразна или не. Съдебната практика на ВАС на РБ и съдилищата се развива и еволюира, и се съобразява с динамиката на времето, като е очевидно, че в актуалната съдебна практика на ВАС на РБ се приема, че има превес духа на закона, а не буквата му. Простото действие на уведомяване или не уведомяване на ОИК и на Общинския съвет, не би следвало да влече като последица предсрочно прекратяване на пълномощията, която е предвидена за наличието на несъвместимост.

ДУПЛИКА НА Л.Д.: Моля да имате предвид, че оспореното от жалбоподателя решение на ОИК Казанлък е издадено от нас в хода на адм. производство след извършени множество процесуални действия, след постановяване на решение на ВАС на РБ, с което сме задължени да предприемем определени действия. Решението на ОИК Казанлък са явява изпълнение на указанията дадени от АдмССЗ и от ВАС на РБ по конкретния казус на господин С.. Всякакви тълкувания и прочие, в случая са неуместни, тъй като сме изпълнявали конкретно дадените указания, обратното би означавало неизпълнение на съдебно решение, каквото ние като държавни служители, в случая няма как да си позволим. Тълкуването е способ за изясняване на действителната воля на законодателя, когато тя е неясна. В случая нормата на чл. 41 ал. 3 от ЗМСМА, задължаваща избраният кандидат да уведоми за несъвместимостта, е императивна, ясна и категорична и не се нуждае от тълкуване. На практика с решението на ВАС, цитирано от жалбоподателя, съдът е подменил волята на законодателя и я прилага с друго съдържание, което е съществено нарушение. Формулировката, която жалбоподателят дава, че трябва да се тълкува духът на закона, а не буквата и да се дава предимство на духа, води до неговото заобикаляне.

К.С.: Аз считам, че съм спазил закона и съм предприел действия по заличаването ми като едноличен търговец и се вижда, че тази фирма е неработеща от 10 год. и няма никаква дейност. Не съм искал нито да злоупотребявам, нито да нарушавам закона.

СЪДЪТ ОБЯВИ, че ще се произнесе с решение в законния срок.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 10:41 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: