Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

                    № 72      02.03.2016 г.        гр. Стара Загора

 

                                                                                                                    В   И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

        

          Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и пети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

                   

                                                 Председател:    БОЙКА ТАБАКОВА    

                                                                       

                                                                                                                                  Членове:   ИРЕНА ЯНКОВА      

                                                                              РАЙНА ТОДОРОВА    

 

при секретар С.Х.         

и с участието на прокурор Петко Георгиев      

като разгледа докладваното от  съдия  Р. Тодорова КАН дело № 26 по описа за 2016год, за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.  

 

Образувано е по касационна жалба на Агенцията за държавна финансова инспекция - гр. София, против Решение № 88 от 04.12.2015г., постановено по АНД № 263/ 2015г. по описа на Радневския районен съд, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление № 11-01-106 от 28.07.2015г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ – гр. София.

В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в нарушение на закона - касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 във вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Жалбоподателят оспорва като необоснован направения от въззивния съд извод за липса на съставомерно от обективна страна деяние по повдигнатото на санкционираното лице административнонаказателно обвинение. Поддържа, че при правилно установена фактическа обстановка, съдът неправилно е определил приложимия материален закон, като не е съобразил разпоредбите, регламентиращи влизането в сила, действието и приложимостта на ЗИД на Закона за обществените поръчки /ДВ бр.40/ 2014г./. Направено е искане обжалваното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно Наказателно постановление № 11-01-106 от 28.07.2015г.  

Ответникът по касационната жалба – „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД, чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и в представеното писмено възражение, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа че обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона Радневският районен съд е постановил отмяна на наказателното постановление, като незаконосъобразно, за което излага подробни съображения.

 

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение че касационната жалба е основателна и предлага съдебното решение, като постановено в нарушение и при неправилно приложение на закона, да бъде отменено и да се потвърди издаденото наказателно постановление.

          

           Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

 

           Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

 

           Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

 

        Производството пред Районен съд – Раднево се е развило по жалба на „ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, с. Ковачево, против Наказателно постановление №11-01-106/ 28.07.2015г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция  гр. София, с което, въз основа на съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-106/02.02.2015г., на ТЕЦ „Марица Изток 2" ЕАД, на основание чл.128в, ал.7 от Закона за обществени поръчки /ДВ, бр.40 от 2014г., в сила от 01.07.2014г./, е наложена имуществена санкция в размер на 500лв., за нарушение на разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗОП. Административнонаказателното обвинение от фактическа страна се основава на това, че „ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, в качеството си на възложител на обществени поръчки по чл.7, т.6 от ЗОП, на 20.10.2014г. не е публикувал решението /Протокол № 44/ 16.10.2014г., т.21 на Съвета на директорите на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД, с. Ковачево/, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с протокола на комисията /Протокол № 3/ 14.10.2014г. на комисията за класиране на участниците/, в същия ден когато изпраща решението на участника в профила на купувача /на интернет страницата на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД с Ковачево/.  

 

        Радневският районен съд е отменил обжалваното наказателно постановление по съображения за неговата материална незаконосъобразност. Въззивният съд е приел че не е налице съставомерно от обективна страна деяние по повдигнатото на санкционираното лице административнонаказателно обвинение, тъй като към момента, в който е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка, разпоредба чл.73, ал.4 от ЗОП установяваща задължението, за неизпълнението на което е ангажирана отговорността на възложителя ТЕЦ „Марица Изток 2" ЕАД с издаденото Наказателно постановление №11-01-106/28.07.2015г., не е била влязла в сила. Обосновал е извод, че при прилагането на § 115 на ПЗР на ЗИД на ЗОП, в случая възложителят не е имал задължение да публикува в профила на купувача на интернет страницата на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД, с. Ковачево,  решението, с което е обявено класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с протокола на комисията за класиране на участниците. В мотивите към решението са изложени и съображения че дори да е налице извършено административно нарушение, то същото представлява маловажен случай по см. на чл.28 от ЗАНН.

 

Решението на Радневския районен съд е постановено в съответствие и при правилно приложение на закона.    

 

        Съгласно § 121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр.40/2014г./, законът влиза в сила от 1 юли 2014г. с изключение на §3, 4 и 37, които влизат в сила от деня на обнародване на закона в "Държавен вестник", и § 5, § 11, § 12, § 13, § 15, § 17, § 19, § 20, § 22, § 23, § 26, § 27, § 30, § 35, § 39, § 61, т. 3, § 63, § 64, § 71, т. 2, § 73, § 75, т. 2, § 85, т. 2, § 86, § 96 и § 103, които влизат в сила от 01.10.2014г. С § 19 от ЗИД на ЗОП /ДВ, бр.40/2014г./ в глава втора на ЗОП се създава раздел ІІІ "Профил на купувача" с чл.22б-чл.22г, като нормативно е регламентирано задължението на възложителите да поддържат профил на купувача, който представлява обособена част от тяхната електронна страница или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност, и е определена информацията, която следва да се публикува под формата на електронни документи. Съответно с § 64 от ЗИД на ЗОП /ДВ, бр.40/2014г./ е изменена разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗОП, като е предвидено задължение за възложителя да публикува в профила на купувача решението по ал. 1 заедно с протокола на комисията при условията на чл.22б, ал.3 и в същия ден да изпраща решението на участниците. Както вече беше посочено и § 19, и § 64 от ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г./, по силата на изричната норма на § 121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, влизат в сила на 01.10.2014г. От друга страна съгласно § 115, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г./ процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В случая от доказателствата по делото безспорно се установява, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита преди влизането в сила на § 19 и § 64 от ЗИД на ЗОП – с Решение по Протокол № 36 от 20.08.2014г. на Съвета на директорите на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД. Ето защо и при прилагането на § 115 на ПЗР на ЗИД на ЗОП правилно въззивният съд е приел, че доколкото разпоредба чл.73, ал.4 от ЗОП /в редакцията й ДВ бр.40/ 2014г./, не е била в сила към момента, в който е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка, за възложителя не е съществувало задължение да публикува в профила на купувача на интернет страницата на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД, с. Ковачево,  решението с което е обявено класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с протокола на комисията за класиране на участниците по тази обществена поръчка. Изискването към възложителя да публикува в профила на купувача решението по чл.73, ал.1 от ЗОП заедно с протокола на комисията при условията на чл.22б, ал.3 от ЗОП, което изискване, както и условията на чл.22б, ал.3 от ЗОП, са установени с изменената с § 64 от ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г., в сила от 01.10.2014г./ норма на чл.73, ал.4 от ЗОП и с въведената с § 19 от ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г., в сила от 01.10.2014г./  нова разпоредба на чл.22б, ал.3 от ЗОП, следва да се считат за приложими по отношение на обществени поръчки, открити след датата на влизане в сила на посочените изменения и допълнения на закона. В този смисъл не може да бъде споделено възражението на касатора, че доколкото ЗИД на ЗОП влиза в сила на 01.07.2014г. /съгласно § 121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ бр.40/ 2014г./, по аргумент за противното от § 115 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, спрямо обществената поръчка, открита на 20.08.2014г., следва да се прилага новата нормативна регламентация вкл. и разпоредбите, които по силата на §121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, влизат в сила на 01.10.2014г. т.е след откриването на процедурата. Редът за довършване на процедурите по см. на § 115 от ПЗР на ЗИД на ЗОП следва да бъде съобразен с датата, на която влиза в сила съответния параграф от ЗИД на ЗОП, съгласно предвиденото в § 121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП. В случая процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита на 20.08.2014г. и доколкото към този момент § 64 от ЗИД на ЗОП, с който се изменя разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗОП, не е бил влязъл в сила, възложителят е бил длъжен да довърши процедурата по досегашния ред, като изпълни изискването на действалата към момента на откриване на процедурата норма на чл.73, ал.4 от ЗОП.  

 

        Ето защо съответно на разпоредбите, регламентиращи влизането в сила, действието и приложимостта на ЗИД на Закона за обществените поръчки /ДВ бр.40/ 2014г./ по отношение на процесната обществена поръчка, въззивният съд е приел, че не е налице съставомерно от обективна страна деяние по чл.127в, ал.7 от ЗОП и съответно административно нарушение, като основание за налагане на административна санкция. В този смисъл е безпредметно разглеждането и обсъждането на въпроса дали нарушението следва да бъде квалифицирано като „маловажен случай” и съответно дали са налице предпоставките за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.

 

            С оглед на изложените съображения съдът намира че не е налице твърдяното касационно основание, поради което обжалваното решение като валидно, допустимо и постановено в съответствие със закона, следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд

                                   Р     Е      Ш     И :

 

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 88 от 04.12.2015г., постановено по АНД № 263/ 2015г. по описа на Радневския районен съд, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление № 11-01-106 от 28.07.2015г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София.

           Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

         

 

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                                      

                                                 

 

                                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.     

                                                                                                                                                                      

                                                                       2.