Р Е Ш Е Н И Е

 

№89                                        11.04.2016 год.                     гр. Стара Загора

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд, в публично заседание                          на десети март през две хиляди и шестнадесета год. в състав:

 

                                                                 Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА

 

                                                                         Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА

                                                                                          МИХАИЛ РУСЕВ

 

при секретаря З.Д. и с участието на прокурора Константин Тачев като разгледа докладваното от съдия М. Русев КАН дело №75 по описа за 2016 год., за да се произнесе съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ  от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.  

Образувано е по касационна жалба на „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД гр. Гълъбово против Решение №2 от 13.01.2016 год., постановено по АНД №211/2015 год. по описа на Гълъбовския районен съд, с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление №11-01-300 от 06.07.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - София, с което на дружеството на основание чл.129, ал.1 от ЗОП е наложена имуществена санкция в размер на 15 000.00 лв. за нарушение на чл.103, ал.1 от ЗОП.

В касационната жалбата се съдържат оплаквания за незаконосъобразност на решението, като по същество изложените доводи са за постановяване му при неправилно приложение на закона -  касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1  във вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Жалбоподателят счита, че с решението са подменени мотивите на наказателното постановление, въз основа на което съдът е приел, че касатора е Възложител по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП. Този извод намира за неправилен, както и заключението, че касатора въобще е Възложител по смисъла на ЗОП. Неправилно е възприето от районният съд, че датата на извършване на нарушението е 31.03.2013 год., като не е възприел изложените в жалбата съображения за характера и вида на сключените договори, въз основа на които са осъществени доставките. Според жалбоподателят, става въпрос за една обща доставка с обособени позиции, а наличието на свързаност и обоснованост между доставките на варовик и хидратна вар, в какъвто смисъл са изводите на съдът, са изцяло неправилни и необосновани. Според изложеното в жалбата, обжалваното решение страда от порока липса на мотиви. Въз основа на подробно изложените мотиви, моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде отменено Наказателно постановление №11-01-300 от 06.07.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция  - София.

Ответникът по касационната жалба – Агенцията за държавна финансова инспекция - София редовно и своевременно призован, чрез процесуалния си представител юриск. Стойчева, взема становище за неоснователност на подадената касационна жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на Гълъбовският районен съд следва да бъде потвърдено.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Производството пред Гълъбовският районен съд се е развило по жалба на „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД гр. Гълъбово против Наказателно постановление №11-01-300/06.07.2015 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - София. С това наказателно  постановление, въз основа на АУАН №11-01-300/31.03.2015 год., по отношение на „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД на основание чл.129 ал.1 от ЗОП, за нарушение на чл.103, ал.1 от ЗОП, е наложена имуществена санкция в размер на 15 000.00 лв. Изложените в АУАН и в наказателното постановление обстоятелства, преценени от административно-наказващия орган и съда, като нарушение са следните: „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД гр. Гълъбово – възложител на обществени поръчки по чл.7, т.6 във връзка с чл.7а, ал.1, т.1 от ЗОП на 31.01.2013 год. е възложил изпълнението на обществена поръчка с предмет „Доставка на варовик и хидратна вар”, без да е провел процедура по реда на ЗОП, при наличие на законово основание за това, с което са нарушени разпоредбите на чл.8, ал.1 във връзка с чл.103, ал.1, във връзка с чл.14, ал.1, т.2, във връзка с чл.15, ал.4 и във връзка с чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП.

За да потвърди обжалваното наказателно постановление Гълъбовският районен съд е приел, че то е издадено при спазване на относимите към издаването му правила и че събраните по делото доказателства потвърждават повдигнатото с него административно-наказателно обвинение, възприето и от съда. Според съда, деянието е правилно квалифицирано като нарушение на чл.103, ал.1 от ЗОП, при което на дружеството - жалбоподател правилно и при спазване на относимите процесуални изисквания била наложена имуществена санкция на основание чл.129, ал.1 от ЗОП.

Така постановеното решение е неправилно.

Съгласно разпоредбата на чл.129, ал.1 ЗОП възложител, който не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това или измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл.43, ал. 1, се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв. или с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв.

 В случая отговорността на „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД е ангажирана в качеството му на възложител по смисъла на чл.7, т.6, във връзка с чл.7а, ал.1, т.1 от ЗОП, с оглед специфичния му предмет на дейност, включващ дейности по производство на ел. енергия и в качеството на такъв му е предявено обвинението по чл.129 ал.1 от ЗОП. Нормата на чл.8, ал.1 от ЗОП, съдържа дължимо поведение от страна на своите адресати /възложители по смисъла на закона/, изразяващо се в провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона. Извършването на каквато и да е доставка през една календарна година, ако е в размер по-голям от предвидения в чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП праг – 66 000.00 лв. без ДДС, предполага осъществяването й да е въз основа договор, сключен след проведена по реда на ЗОП процедура. В конкретния случай е безспорно установено, че през календарната 2013 год., касатора е осъществил доставка на варовик и хидратна вар, надвишаваща предвидения от законодателя праг.

Неоснователно е наведеното оплакване в касационната жалба, че  „Ей и Ес - 3С Марица изток І”ЕООД не е длъжно да прилага ЗОП и не представлява възложител по чл.7, ал.1, т.6 от ЗОП. Районният съд е изложил мотиви, които се споделят от настоящия състав и не е необходимо да бъдат преповтаряни. Същите са логични и съответстват на материалния закон. Не е вярно оплакването, че по този начин се подменят мотивите на наказателното постановление. Районният съд, на базата на събраните по делото доказателства е направил обоснован извод за наличието на качеството на Възложител на касатора. Това са мотиви на съда, послужили като основа на постановеното решение. Ето защо като ги е изложил, въззивният съд не е преквалифицирал санкционираното поведение на касатора, а е извел своите правни изводи на базата на събраните по делото доказателства. Всъщност не съществува спор между страните, че дружеството е титуляр на посочената лицензия за производство на електрическа енергия и основната дейност е именно такава, т.е. касаторът е търговец, който въз основа на специални права /издадената лицензия за производство на ел. енергия чрез нов енергиен обект за срок от 35 години/ осъществява дейност по чл.7а, ал.1, т.1, предложение последно от ЗОП – производство на ел. енергия с цел доставката й до фиксираните мрежи за обществени услуги. Ето защо като е стигнал до извода, че „Ей и ес – 3С Марица изток І”ЕООД е възложител по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП, съдът е приложил правилно материалния закон.

Основателно е оплакването, че 31.01.2013 год., не е дата на извършване на нарушението. Безспорно е че на тази дата е издадена и приложената по делото фактура, чиято стойност надвишава значително предвиденият от закона минимален праг. В обжалваното наказателно постановление пространно са изложени множество факти и обстоятелства, от които обаче обвинението остава неясно.

Посочено е че доставката на хидратна вар е осъществена въз основа на договор, подписан през 2005 год., когато касатора не е имал качеството на Възложител по смисъла на ЗОП, което обстоятелство не се оспорва и от наказващият орган. Следователно, независимо че доставката е осъществена през 2013 год., същата е по изпълнението на договор от 2005 год., а не поставя начало на нови договорни отношения между касатора и „Каолин”АД. Следователно ако има някакво нарушение, то ще касае сключеният през 2005 год. договор за доставка на хидратна вар. Тогава обаче нито касаторът е бил Възложител по смисъла на ЗОП, нито предмета на договора е бил обект по смисъла на ЗОП и не се е изисквало провеждането на каквато и да е била процедура по ЗОП. Преценен към дата си на сключване договорът е действителен и не противоречи на законовите разпоредби и като такъв поражда и съответните правни последици за всяка една от страните. Действително законодателят не е предвидил хипотезата, ако в хода на изпълнение на даден договор възникнат обстоятелства /в случая получаването на съответната лицензия/, които променят качеството на една от страните по договор и същата стане субект на ЗОП, какво  става със самия договор. Не съществуват обаче законови предпоставки за неговото прекратяване, респективно законови пречки за неговото изпълнение.

          Що се касае за останалите доставки на хидратна вар от „Калцит”АД  са на база SAP поръчки, първата от които е от 05.02.2013 год., а тези от „СМА Минерал Бургас вар”ЕООД отново но база SAP поръчки с първа доставка, фактурирана на 11.12.2013 год. Следователно остава необяснимо, защо за тази доставки е приета като дата на нарушението 31.01.2103 год. На тази дата нито първата, нито втората SAP поръчка, са проведени, а още по-малко да имаме доставка по тях. 
          Остава неизяснено и обстоятелството, защо наказващият орган е приел като период на осъществяване на доставките 01.01.2013 год. – 31.12.2014 год. Доставките по договора от 2005 год. с „Каолин”АД е с период на доставките от 2005 до 2020 год. /както е прието от наказващият орган/, а не само за цитираният в наказателното постановление период. Що се отнася до другите два договора, по делото не са събрани никакви доказателства, относно тяхната продължителност, а и с оглед датите на първите им доставки, е видно, че същите не действат от 01.01.2013 год. Доколкото се касае за периодично повтарящи се договор за доставки, то прогнозната му стойност, следва да се определи по някой от методите, посочени в чл.15, ал.2, т.2 от ЗОП - действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга или очакваната стойност на доставката и/или услугите през следващите 12 месеца след първата доставка или услуга или за срока на доставките и/или услугите, когато той е по-дълъг от 12 месеца. Под предходна финансова година, следва да се разбира периода от 01.01. до 31.12. на съответната година /по арг. чл.21, ал.1 от ЗКПО/, т.е. и в двата случая законодателят е имал в предвид период от 12 календарни месеца. Как и какви са мотивите да се приеме, че нарушението е извършено през цитираният период в наказателното постановление, не е ясно. Гореизложеното създава неяснота в отправеното административнонаказателно обвинение, поради което и представлява самостоятелно основание за отмяната на обжалваното наказателно постановление.

Като е потвърдил обжалваното наказателно постановление Гълъбовският районен съд е постановил неправилно съдебно решение, което се явява в нарушение на закона, поради което на основание чл.348, ал.1, т.1 от НПК решението следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени обжалваното НП, издадено от директора на АДФИ гр. София като незаконосъобразно поради нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 221, ал.2, предл. второ във вр. с чл.222, ал.1 от АПК, Старозагорският административен съд

 

Р     Е     Ш     И :

 

ОТМЕНЯ Решение №2/13.01.2016 год., постановено по АНД №211/2015 г. по описа на Районен съд Гълъбово и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление №11-01-300/06.07.2015 год., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - София, като незаконосъобразно.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

                   

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                   ЧЛЕНОВЕ:1.                            

 

      2.