Р Е Ш Е Н И Е № 119
гр. Стара Загора, 13.04.2016 г.
В И М Е Т О Н А Н
А Р О Д А
Старозагорският
административен съд в
публичното заседание на
двадесет
и четвърти март две
хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
ДАРИНА ДРАГНЕВА
РАЙНА ТОДОРОВА
при секретаря М.П.
и в присъствието на
прокурора Петя Драганова
като разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА к.н.а.х.дело № 79 по описа
за 2016 г, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано
е по касационна жалба на Агенцията за държавна
финансова инспекция /АДФИ/ гр. София против Решение № 93 от
29.12.2015 г., постановено по АНД № 301/2015 г. по описа на
Районен съд Раднево, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно
постановление /НП/ № 11-01-103 от 28.07.2015 г., издадено
от Директора на АДФИ гр. София. В
жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в
нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 във
вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Оспорва се направения от
съда извод за липса на съставомерно от обективна страна деяние по повдигнатото
административнонаказателно обвинение. Касаторът счита, че при правилно
установена фактическа обстановка съдът неправилно е определил приложимия
материален закон, като не е съобразил разпоредбите, регламентиращи влизането в
сила, действието и приложимостта на ЗИД на Закона за обществените поръчки /ДВ
бр.40/ 2014г./.Поддържа, че в случая е неприложима разпоредбата
на чл. 28 ЗАНН. Въз основа на подробно изложени съображения е направено искане за отмяна на решението и постановяване
на друго по съществото на спора, с което НП № 11-01-103 от
28.07.2015 г., издадено от Директора на АДФИ
гр. София, да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Ответникът по касационната жалба – Ж.Д.Д.
***, чрез
пълномощника си адв. Колева изразява становище за неоснователност на
касационнната жалба и моли решението на Радневски районен съд да бъде
потвърдено.
Представителят на Окръжна прокуратура – Стара
Загора в съдебно заседание изразява становище, че касационната жалба е неоснователна
и предлага обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и
законосъобразно.
Касационният
състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното
от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и
като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността,
допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния
закон, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.
211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН и от надлежна страна, за която съдебното
решение се явява неблагоприятно, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество, се явява неоснователна.
Районен съд Раднево
е отменил по жалба на Ж.Д.Д. *** Наказателно постановление № 11-01-103 от 28.07.2015
г., издадено от директора на АДФИ гр.
София въз основа на Акт за установяване на административно нарушение №
11-01-103/02.02.2015 г., с което му е наложено административно
наказание «глоба» в размер на 300 лв. на основание чл. 128в, ал. 7 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ за извършено
нарушение на чл. 73, ал. 4 от същия закон. Като административно нарушение са преценени
обстоятелствата, че Ж.Д.Д., в качеството си на изпълнителен директор на
„Мини Марица изток 2” ЕАД с. Ковачево – упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от
Закона за обществените поръчки /съгласно
Протокол № 35/19.08.2014 г. на СД на „ТЕЦ Марица изток 2” ЕАД/ не е публикувал
решението /Протокол № 44/16.10.2014 г., т. 22 на СД/, с което се обявява
класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с
протокола на комисията за класиране на участниците – Протокол № 3/14.10.2014
г., в същия ден, когато изпраща решението на участника, в профила на купувача
на интернет страницата на „ТЕЦ Марица
изток 2” ЕАД.
За
да отмени обжалваното НП, районният съд приема, че вмененото нарушение не може
да се съотнесе по време към извършеното деяние. Този извод мотивира с датата на
влизане в сила на § 121 и § 64 от ПЗР на ЗИД ЗОП, а именно – 01.10.2014 г.,
която дата се явява последваща спрямо датата на откриване на процедурата за
възлагане на процесната обществена поръчка. Поради това според съда е
неприложим § 64 от ПЗР на ЗИД ЗОП, с който се въвежда задължение за възложителя
да публикува в профила на купувача решението по чл. 73, ал. 1 заедно с
протокола на комисията при условията на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. На следващо
място съдът е посочил, че дори да има извършено нарушение, то представлява
маловажен случай по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Въз основа на така изложените
мотиви съдът е обосновал решението си за отмяна на НП като незаконосъобразно.
Решението на Районен съд Раднево е
постановено в съответствие и при правилно приложение на закона.
Съгласно § 121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП
/ДВ, бр.40/2014г./, законът влиза в сила от 1 юли 2014г. с изключение на §3, 4
и 37, които влизат в сила от деня на обнародване на закона в "Държавен
вестник", и § 5, § 11, § 12, § 13, § 15, § 17, § 19, § 20, § 22, § 23, §
26, § 27, § 30, § 35, § 39, § 61, т. 3, § 63, § 64, § 71, т. 2, § 73, § 75, т.
2, § 85, т. 2, § 86, § 96 и § 103, които влизат в сила от 01.10.2014г. С § 19
от ЗИД на ЗОП /ДВ, бр.40/2014г./ в глава втора на ЗОП се създава раздел ІІІ
"Профил на купувача" с чл.22б-чл.22г, в който е регламентирано
задължението на възложителите да поддържат профил на купувача - обособена част
от тяхната електронна страница или от друг интернет адрес, за който е осигурена
публичност, и е определена информацията, която следва да се публикува под
формата на електронни документи. Съответно с § 64 от ЗИД на ЗОП /ДВ,
бр.40/2014г./ е изменена разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗОП, като е предвидено
задължение за възложителя да публикува в профила на купувача решението по ал. 1
заедно с протокола на комисията при условията на чл.22б, ал.3 и в същия ден да
изпраща решението на участниците.
В разпоредбата на § 115, ал.1 от
ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г./ е предвидано процедурите, открити до
влизането в сила на този закон, да се довършват по досегашния ред. От
доказателствата по делото безспорно се установява, че процесната процедура за
възлагане на обществена поръчка е открита с Решение по Протокол № 35 от 19.08.2014г.
на Съвета на директорите на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД - преди влизането в сила
на § 19 и § 64 от ЗИД на ЗОП. При прилагане на § 115 на ПЗР на ЗИД на ЗОП
правилно въззивният съд е приел, че доколкото разпоредба чл.73, ал.4 от ЗОП /в
редакцията й ДВ бр.40/ 2014г./, не е била в сила към момента, в който е открита
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за възложителя не е
съществувало задължение да публикува в профила на купувача на интернет
страницата на „ТЕЦ Марица Изток 2” ЕАД, с. Ковачево, решението с което е обявено класирането на
участниците и участника, определен за изпълнител, заедно с протокола на
комисията за класиране на участниците по тази обществена поръчка. Изискването
към възложителя да публикува в профила на купувача решението по чл.73, ал.1 от
ЗОП заедно с протокола на комисията при условията на чл.22б, ал.3 от ЗОП, което
изискване, както и условията на чл.22б, ал.3 от ЗОП, са установени с изменената
с § 64 от ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г., в сила от 01.10.2014г./ норма на чл.73,
ал.4 от ЗОП и с въведената с § 19 от ЗИД на ЗОП /ДВ бр.40/ 2014г., в сила от
01.10.2014г./ нова разпоредба на чл.22б,
ал.3 от ЗОП, следва да се считат за приложими по отношение на обществени поръчки,
открити след датата на влизане в сила на посочените изменения и допълнения на
закона. В този смисъл не може да бъде споделено възражението на касатора, че
доколкото ЗИД на ЗОП влиза в сила на 01.07.2014г. /съгласно § 121 от ПЗР на ЗИД
на ЗОП, ДВ бр.40/ 2014г./, по аргумент за противното от § 115 от ПЗР на ЗИД на
ЗОП, спрямо обществената поръчка, открита на 20.08.2014г., следва да се прилага
новата нормативна регламентация включително и разпоредбите, които по силата на
§121 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, влизат в сила на 01.10.2014г. т.е след откриването
на процедурата. Редът за довършване на процедурите по смисъла на § 115 от ПЗР
на ЗИД на ЗОП следва да бъде съобразен с датата, на която влиза в сила
съответният параграф от ЗИД на ЗОП, съгласно предвиденото в § 121 от ПЗР на ЗИД
на ЗОП. В случая процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита на 19.08.2014г.
и доколкото към този момент § 64 от ЗИД на ЗОП, с който се изменя разпоредбата
на чл.73, ал.4 от ЗОП, не е бил влязъл в сила, възложителят е бил длъжен да
довърши процедурата по досегашния ред, като изпълни изискването на действалата
към момента на откриване на процедурата норма на чл.73, ал.4 от ЗОП.
По
тези съображения решението, с което районният съд приема, че не е налице
съставомерно от обективна страна деяние по чл.127в, ал.7 от ЗОП, е съответно на
разпоредбите, регламентиращи влизането в сила, действието и приложимостта на
ЗИД на Закона за обществените поръчки /ДВ бр.40/ 2014г./ по отношение на
процесната обществена поръчка. С оглед на това е безпредметно разглеждането и
обсъждането на въпроса дали нарушението следва да бъде квалифицирано като
„маловажен случай”, респективно дали са налице предпоставките за прилагане на
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.
Водим от горното
и на основание чл. 221, ал.2, предл.1 от АПК, Старозагорският административен
съд
Р Е Ш
И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 93 от 29.12.2015 г.,
постановено по АНД № 301/2015 г. по описа на Районен съд Раднево.
Решението не
подлежи на обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.